快過年了，餐桌上多了幾盤臘肉香腸。
“這是老媽今年做的年味——四川臘肉，我切了一塊炒蒜苗，嘗嘗?”狗蛋端出精心準(zhǔn)備的蒜苗炒臘肉
(圖片來自網(wǎng)絡(luò))
“嘗嘗就嘗嘗!”我順勢(shì)夾了一塊肉放嘴里吃起來。
狗蛋洋洋得意：“不是我吹啊，論做臘肉的手藝，我媽稱第二，沒人敢稱第一，但論用臘肉做菜的水平，我看除了我誰還敢稱第一!”
“瞧你得瑟那樣兒……”
“是的撒，我媽做臘肉的方法可是獨(dú)一無二的，我做菜的方法也算是獨(dú)門絕技。”
“廣大人民群眾做臘肉少說也好幾百年了，而且方法那么多種，怎么知道你的就是最好的?”對(duì)于狗蛋的自信，我不敢恭維，白了狗蛋一眼：“外面有公司專門做臘肉成品往外賣，市場(chǎng)做的挺大，人家也是通過自己的實(shí)力才獲得了這么多消費(fèi)者。”
(圖片來自網(wǎng)絡(luò))
“他們做他們的，咱家的臘肉有秘訣的呀，我們的臘肉自成一派。”狗蛋還是堅(jiān)持自己的看法。
我好奇起來，回味了一下剛才的臘肉：“是挺香的，這肉吃起來肥而不膩，回口還有一絲甘甜，看起來賣相也不錯(cuò)，有什么秘訣?”
狗蛋的眼睛亮了：“哈哈，之前老媽下了血本，在做臘肉之前，專門熬了雞湯把肉腌過。”
“然后呢……”
“腌的時(shí)候加一些香料，讓味道全部進(jìn)到肉里增味;完了之后再用不同的湯汁泡一次，你不是說回口甘甜賣相好嗎，這是用了糖水泡的，專門增色和增加回味用的，如果想有其他口味，用其他味道的湯汁泡也行。”狗蛋自豪地說著，看來已經(jīng)從老媽那里得到了秘方。
“不止如此，別人的臘肉都是用煙熏，吃起來一股煙味，咱媽在做的時(shí)候都是用烘箱烘干，不僅沒煙味，溫度控制得好，只是把水分烘干，油全部留住了，做成菜香的沒邊。”說完這些，狗蛋眼神里還帶著光，沉浸在深深的自得里。
“對(duì)了，咱們老家那塊不是有個(gè)小機(jī)場(chǎng)嘛，雷達(dá)站就在咱家旁邊不遠(yuǎn)”狗蛋小聲偷著說，“那里的部隊(duì)官兵覺得咱家的臘肉比別家的好吃，每次都花錢請(qǐng)我們給他們?nèi)B多做一些，正好那地方也寬敞，每次咱家做臘肉都直接拿到雷達(dá)站去腌，他們還給幫忙干活。”
“聽起來不錯(cuò)。”我豎了豎拇指。
“是吧，還有誰能像我們這么做臘肉的，不僅舍得下成本，還能這么花心思。要我說，咱家的臘肉要是拿出去賣，那肯定是搶手貨……”狗蛋突然興奮起來，“你說，如果我們真的這么去做，可行不?當(dāng)個(gè)小老板，怎么著也比做個(gè)996的打工人強(qiáng)啊。”
我有點(diǎn)心動(dòng)，但想想感覺有點(diǎn)不對(duì)：“別急，這得合計(jì)合計(jì)。先了解現(xiàn)在是什么行情，我看看咱們這種方法合法不。”
狗蛋頓時(shí)有點(diǎn)不解道：“這還有不合法的?”
“那是，做臘肉這法子也是智力勞動(dòng)的成果，屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)，誰知道有沒有人拿這個(gè)申請(qǐng)專利呢。”
打開incopat，以標(biāo)題摘要為檢索基礎(chǔ)，設(shè)置“臘肉”作為關(guān)鍵詞，一看，3866件，不行不行，結(jié)果太多了;于是又以說明書為基礎(chǔ)增加了關(guān)鍵詞“雞湯”，生成檢索式一看，好家伙——6件!
點(diǎn)擊檢索結(jié)果頁面，在結(jié)果頁面的第一項(xiàng)就看傻了眼，“一種非煙熏低鹽風(fēng)味臘肉的制備方法”，點(diǎn)擊進(jìn)入后赫然映入眼簾的是：
“1.一種非煙熏低鹽風(fēng)味臘肉的制備方法，其特征在于，包括以下步驟：
(1)熬制雞湯，待雞湯冷卻至35-50℃時(shí)向雞湯內(nèi)加入腌制配料，制成腌制湯料;
(2)將豬肉放入腌制湯料中，使豬肉完全淹沒在腌制湯料中，然后將放有豬肉的腌制湯 料放入超聲場(chǎng)和靜電場(chǎng)中處理30-60分鐘，超聲功率為110-150W，靜電場(chǎng)電壓為10KV-12KV;
(3)將豬肉撈出，在紅茶水或炒白砂糖水中浸泡;
(4)將紅茶水浸泡后的豬肉瀝干，放入烘箱中，在60-70℃下烘干;
(5)真空包裝。”
這是專利文件的著錄項(xiàng)目頁
有點(diǎn)慌!繼續(xù)查看說明書。只見說明書里面寫道：
“進(jìn)一步地，步驟(1)中的腌制配料的重量份組成為：[0014] 山奈2-4份、八角4-6份、丁香1-3份、廣香3-5份、砂仁4-6份、白扣4-6份、草果4-6 份、桂皮4-6份、香果3-5份、香葉4-6份、茴香4-6份、孜然1-3份、千里香4-6份、五加皮3-5份、 陳皮4-6份、香茅草4-6份、靈草3-5份、排草3-5份、干姜4-6份、黃梔子4-6份、黃姜7-9份、胡 椒4-6份、食鹽100-150份、白沙糖1-3份。”
……
看不下去了……
這……這不是現(xiàn)有技術(shù)嘛?
身為專利代理師的我心有不甘，雖然技術(shù)方案的整體方向已經(jīng)被這篇專利文獻(xiàn)公開過了，但還想確定這這篇專利文獻(xiàn)的有效性。
這篇專利自2015年5月27日申請(qǐng)后，在2018年5月11日授權(quán)，到目前為止已經(jīng)連續(xù)交了3年的年費(fèi)。
這……維持有效啊
狗蛋一直端著碗站在我身后，有點(diǎn)心急，但是又不知道該說什么，小心地問到：“怎么樣，還行吧?”
我嘆了一口氣：“估計(jì)沒戲。”
“啥!”狗蛋直接停住了筷子。
“很大可能沒戲，看看這個(gè)，這篇專利文獻(xiàn)記載的內(nèi)容，跟你剛才說的幾乎一摸一樣，不僅如此，還公開了額外的技術(shù)方案，更加詳細(xì)。所以你說的方法，如果用來做生意的話，極大程度上是會(huì)侵犯專利權(quán)的，不僅賺不到錢，可能連褲子都要賠掉!”
“憑啥!”狗蛋覺得不可能，“我家的臘肉秘方一直都是自己在用，從來沒有給任何人說過的呀，怎么現(xiàn)在我家做的臘肉還不能拿出來賣了?”
“你聽我說”我指著屏幕上的文字解釋道，“你看這篇專利文獻(xiàn)，看這里，權(quán)利要求書這里，寫了做臘肉的方法，做雞湯腌制湯料、用雞湯腌肉、用茶水或白砂糖水浸泡、烘箱烘干，你剛才講的制作臘肉的每一個(gè)步驟，都在這里寫得明明白白，如果按照你說的方法做臘肉往外賣，肯定還得進(jìn)行包裝吧，一旦進(jìn)行真空包裝，得了，跟別人記錄的一摸一樣，侵權(quán)!”
狗蛋有點(diǎn)不解：“不是吧，我看他們這寫的還要通過多少溫度和多長時(shí)間的，我們應(yīng)該也不是一模一樣吧。”
我問道：“怎么證明你當(dāng)時(shí)做這塊臘肉的時(shí)候，用的時(shí)間和溫度不一樣呢?”
狗蛋撓了撓頭：“這個(gè)……咱就在家里自己做的，應(yīng)該怎么證明呢?”
刨了口飯，我繼續(xù)說：“這就是問題所在，如果有人以方法專利權(quán)提出侵權(quán)訴訟，對(duì)方有證據(jù)指明咱們的臘肉是按照他們的方法做出來的，咱們又不能證明自己所采用的方法與他們不同，就十分被動(dòng)了。”
“這叫什么事情，我們也沒照著別人的方法做嘛，要不是今天你專門檢索了，我們也不知道這還申請(qǐng)過專利呢。”狗蛋有點(diǎn)泄氣，又扒拉了一口飯。
“是啊，不過這個(gè)技術(shù)方案確實(shí)是拿到專利權(quán)了啊，受法律保護(hù)。不經(jīng)過他們?cè)S可，咱們?nèi)绻孟嗤姆椒ㄖ谱髋D肉拿去賣，是屬于侵權(quán)的，違反專利法規(guī)定呀。”
我跟狗蛋回到飯桌前，看著眼前的蒜苗炒臘肉，又是欣喜又是哀，欣喜的是狗蛋家的這種臘肉做法確實(shí)足夠好，還得到了發(fā)明專利的授權(quán)，哀的是這專利權(quán)已經(jīng)給別人率先拿到了。
“不對(duì)啊!”狗蛋突然反應(yīng)道，“我家這技術(shù)好多年前就在用了，只是沒有對(duì)外人說，他們2015年申請(qǐng)專利，怎么著也得有個(gè)先來后到吧，這專利應(yīng)該給我們家才對(duì)啊，你說是不是!”
咳!——
我剛剛喝了一口水，差點(diǎn)沒被狗蛋的話給嗆著，無奈，他只能給狗蛋繼續(xù)解釋：“中國專利制度是先申請(qǐng)制，符合授權(quán)條件的，專利權(quán)利授予先申請(qǐng)的一方，要是咱們?cè)鐜啄攴磻?yīng)過來，沒準(zhǔn)這事情就成了。”
狗蛋剛剛積攢的氣勢(shì)又徹底沒了，甚至有點(diǎn)喪：“那我們家這祖?zhèn)鞯氖炙嚲筒荒苡昧?那什么，侵權(quán)?”
“只能說大概率是這樣。”
狗蛋不想放棄，試圖找到一絲希望：“那如果我就說是自己祖?zhèn)鞯氖炙?，打死不承認(rèn)侵權(quán)，他能拿我怎么辦?”
“額——
首先，如果能夠證明自己在對(duì)方的申請(qǐng)專利之前就已經(jīng)在使用相同方法制作臘肉了，可以在原有的規(guī)模內(nèi)繼續(xù)制作臘肉，這是專利法第六十九條第二款的規(guī)定‘在專利申請(qǐng)日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的’，也叫先用權(quán)原則；
另外，如果能夠有上面的證明，完全不會(huì)存在侵權(quán)的問題，這是專利法第六十二條的規(guī)定‘在專利侵權(quán)糾紛中，被控侵權(quán)人有證據(jù)證明其實(shí)施的技術(shù)或者設(shè)計(jì)屬于現(xiàn)有技術(shù)或者現(xiàn)有設(shè)計(jì)的，不構(gòu)成侵犯專利權(quán)’，有上面的證明，還可以無效掉對(duì)方的專利，當(dāng)然，這些都需要實(shí)際證據(jù)。如果單從嘴巴上咬死了自己祖?zhèn)魇炙嚮蛘哂玫姆椒ǜ鷦e人不同，不認(rèn)為侵權(quán)，那也不行，咱得證明確實(shí)采用了跟別人不同的方法，這是專利法第六十一條的規(guī)定‘專利侵權(quán)糾紛涉及新產(chǎn)品制造方法的發(fā)明專利的，制造同樣產(chǎn)品的單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)提供其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法的證明’。”一口氣說完這么多，我不得不喝口水緩解下。
狗蛋覺得有點(diǎn)無奈，問道：“那如果我執(zhí)意做的話，會(huì)怎么樣?”
“嗯——”我打開手機(jī)，從淘寶查看了一下臘肉的銷量，指著其中一家店說，“諾，看看這個(gè)，五花肉3斤裝，155.8元/件，月銷量4000+，假設(shè)我們就做一個(gè)月，賣1000件，那么月銷售額大概是15.5萬吧，得了，如果訴訟的結(jié)果認(rèn)定為侵權(quán)，可能就得按照這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的利潤賠給對(duì)方。”
“哈?”狗蛋剛剛夾起一片臘肉，手停在空中，“這么多都賠進(jìn)去?一分利潤都不剩啊”
“對(duì)啊，專利法第六十五條規(guī)定的嘛‘侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定；實(shí)際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。’從網(wǎng)上來銷售的話，肯定是實(shí)際損失難以確定，但侵權(quán)所得更為好算。”我拿起筷子，一邊敲著碗一邊說。
“可是我的利益也沒有15.5萬那么多啊，這里面有成本的。”
“哦，這個(gè)利益不是指營業(yè)額，一般是單件臘肉的市場(chǎng)利潤與銷售量的乘積，具體怎么定還要經(jīng)過一套程序。”
“那，我就說沒有利益呢，我的成本高，都是成本價(jià)出售的!”
“權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償。最高一百萬，你看著辦唄。”說到最后兩句時(shí)，我加重了語氣。(注：自6月1日起新法，侵權(quán)行為給予三萬元以上五百萬元以下的賠償)
狗蛋的心有些顫抖，手上的臘肉還停在空中，弱弱地問道：“動(dòng)不動(dòng)都得賠錢，怎么樣才可以不侵權(quán)?“
“方法倒是有，除了剛才給你提到的先用權(quán)原則、不侵權(quán)判定和無效對(duì)方專利，還有一個(gè)辦法就是獲取對(duì)方的專利實(shí)施許可，這樣就是正當(dāng)使用，不屬于侵權(quán)行為了。”
“專利實(shí)施許可……這個(gè)，要給錢嗎?”
“當(dāng)然，天底下哪有免費(fèi)的午餐，不給錢難道白嫖?”我不由得提高了語調(diào)，“如果沒獲得實(shí)施許可就使用別人的方法做臘肉，還可以按照許可費(fèi)的倍數(shù)來確定賠償金額。”
解釋這么多，有點(diǎn)說累了，我繼續(xù)吃起了臘肉。
然而狗蛋停住了，望著手上的臘肉不出聲。
“你怎么了，吃飯呀!今天的臘肉味道真不錯(cuò)。”
“這……你說的我都怕了”狗蛋有點(diǎn)想哭，都快夾不住臘肉了，“敢情自己這么多年做的臘肉都是犯法的啊，這肉，不太敢吃啊，一口下去，得多少錢啊……”
噗——!
我沒忍住，“你是不是傻!這都是有前提的啊，不經(jīng)過專利權(quán)人許可，以營利為目的使用專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品才屬于侵犯專利權(quán)的行為。咱們這是自家吃，不營利，難不成你還想收我錢啊!趕緊吃飯!”
哦!——
狗蛋終于淡定了，哪怕做生意的盤算泡湯了，這口臘肉還是可以放心吃下去，想罷狠狠地吃了一口臘肉。
以上，是我與狗蛋關(guān)于年味臘肉的探討，探討的內(nèi)容不多，但談到臘肉與專利，為這個(gè)新年添了一些新的意味。最后提前祝大家新的一年順利平安!
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