植物新品種權(quán)申請(qǐng)前要考慮哪些問題？
首先，需要正確選擇申請(qǐng)時(shí)機(jī)和申請(qǐng)國(guó)。我國(guó)實(shí)行先申請(qǐng)?jiān)瓌t，所以申請(qǐng)日是判別品種是否具有新穎性和特異性的關(guān)鍵日期。過早申請(qǐng)可能導(dǎo)致申請(qǐng)品種不具備一致性或穩(wěn)定性而被駁回，過晚申請(qǐng)可能導(dǎo)致申請(qǐng)品種已被公開。綜合考慮，申請(qǐng)時(shí)機(jī)可以選擇在育種工作基本完成之時(shí)。另外，植物品種權(quán)具有地域性。只有在指定國(guó)家申請(qǐng)并獲得植物新品種權(quán)，才能在該國(guó)獲得相應(yīng)法律保護(hù)。所以，一個(gè)好的新品種可以考慮向國(guó)外申請(qǐng)。如果是特別好尤其是有望在國(guó)際市場(chǎng)發(fā)展的品種更需要積極申請(qǐng)外國(guó)的品種權(quán)保護(hù)。
其次，要從經(jīng)濟(jì)利益角度綜合考慮。申請(qǐng)植物新品種權(quán)需要繳納申請(qǐng)費(fèi)等多項(xiàng)費(fèi)用，同時(shí)申請(qǐng)人在申請(qǐng)過程中也需要付出人力、物力和財(cái)力。所以，申請(qǐng)人在申請(qǐng)前最好對(duì)自己的新品種做一個(gè)全面的評(píng)估，比如新品種的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)、開發(fā)前景、生產(chǎn)難易程度、市場(chǎng)需求、經(jīng)濟(jì)價(jià)值等，綜合考慮評(píng)估結(jié)果再?zèng)Q定是否申請(qǐng)。
最后，目前越來越多企業(yè)意識(shí)到品種權(quán)也需要戰(zhàn)略布局，所以在申請(qǐng)新品種權(quán)時(shí)也可以適當(dāng)考慮從這一角度來布局。比如品種類似但用途不同并且具有市場(chǎng)價(jià)值，可以考慮一并申請(qǐng)，再比如即有親本又有雜交種時(shí)可以考慮全都保護(hù)并且先親本后雜交等。通過合理布局，可以更有效地鞏固保護(hù)力量，進(jìn)而確保市場(chǎng)份額。
如何明確委托、合作研發(fā)的植物品種
對(duì)于植物品種的權(quán)利歸屬涉及新品種的申請(qǐng)權(quán)和品種權(quán)。申請(qǐng)權(quán)是品種權(quán)取得的前提，其最終還是為了取得品種權(quán)，進(jìn)而獲得市場(chǎng)利益。品種權(quán)是私權(quán)的一種，其權(quán)利的歸屬可發(fā)揮私法的自治原則。所以植物品種的權(quán)利歸屬，也可以分為基于育種事實(shí)行為的原始取得、基于法律規(guī)定或合同約定的原始取得以及基于合同約定的繼受取得。
針對(duì)委托、合作研發(fā)的植物品種的權(quán)利，《植物新品種保護(hù)條例》中第七條第二款中規(guī)定了“委托育種或者合作育種，品種權(quán)的歸屬由當(dāng)事人在合同中約定;沒有合同約定的，品種權(quán)屬于受委托完成或者共同完成育種的單位或者個(gè)人”。對(duì)于有合同約定的委托育種或合作育種的品種權(quán)歸屬，基于合同約定而原始取得;沒有合同約定的品種權(quán)歸屬，則基于育種事實(shí)行為而原始取得。
由此可見，雖然委托方?jīng)]有直接從事育種工作，但也可以通過委托育種的形式、按照合同約定依法取得品種權(quán)。但是在沒有合同約定的情況下，品種權(quán)則屬于完成新品種培育的受委托方。同樣，對(duì)于合作育種，其品種權(quán)可以按照合同進(jìn)行約定，沒有合同約定，則屬于共同完成育種的單位和個(gè)人。
因此，委托方和受委托方、合作雙方，均應(yīng)當(dāng)注重合同的訂立。在合同中明確約定雙方的權(quán)利義務(wù)、權(quán)利歸屬問題，以及未得到申請(qǐng)權(quán)人許可擅自申請(qǐng)的法律后果。
植物新品種權(quán)的實(shí)施有哪些形式和種類？
植物新品種權(quán)的實(shí)施是將已獲得授權(quán)的植物新品種應(yīng)用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)中?？梢苑譃橐韵氯N形式：自己實(shí)施、許可他人實(shí)施和強(qiáng)制許可實(shí)施。
自己實(shí)施就是品種權(quán)人自行生產(chǎn)、銷售授權(quán)品種的繁殖材料。
許可他人實(shí)施是指品種權(quán)人通過許可他人生產(chǎn)、銷售或利用其已授權(quán)品種的繁殖材料。這種許可可以為品種權(quán)人帶來經(jīng)濟(jì)上的獲益。品種權(quán)人許可的是生產(chǎn)權(quán)、銷售權(quán)或使用權(quán)等，是一種有償轉(zhuǎn)讓，但是品種權(quán)仍然歸屬品種權(quán)人。
強(qiáng)制許可實(shí)施是指審批機(jī)關(guān)為了國(guó)家利益或公眾利益，針對(duì)品種權(quán)人在規(guī)定的期限內(nèi)未實(shí)施或者未充分實(shí)施其品種權(quán)時(shí)所做出的許可他人實(shí)施其品種的強(qiáng)制性決定。
具體來說，許可他人實(shí)施又可以分為以下幾種：
1.獨(dú)占許可
是指品種權(quán)人以合同形式對(duì)授權(quán)品種擁有獨(dú)占使用權(quán)的一種許可。即只有被許可人可以使用品種權(quán)人的授權(quán)品種，其他任何第三方以及品種權(quán)人都不能夠在合同規(guī)定的區(qū)域和時(shí)間范圍內(nèi)使用該品種。同時(shí)，在合同期限內(nèi)，品種權(quán)人也不能夠再將該授權(quán)品種許可給第三方，只有在合同期滿或合同以外的區(qū)域，品種權(quán)人擁有自己或許可他人生產(chǎn)、銷售或使用該品種的權(quán)利。
2.獨(dú)家許可
是指品種權(quán)人授予被許可人在一定的條件(特定的時(shí)間或區(qū)域)下的獨(dú)家實(shí)施授權(quán)品種的權(quán)利。與獨(dú)占許可不同的是，品種權(quán)人自己仍然保留實(shí)施該授權(quán)品種的權(quán)利，但是品種權(quán)人必須同時(shí)保證不再向第三方授予在上述合同規(guī)定的條件內(nèi)實(shí)施該授權(quán)品種的權(quán)利。
3.普通許可
是指品種權(quán)人在同一區(qū)域內(nèi)將授權(quán)品種的生產(chǎn)、銷售和使用權(quán)同時(shí)許可多方使用，同時(shí)自己仍然保留生產(chǎn)、銷售和使用該授權(quán)品種的權(quán)利。
植物新品種權(quán)轉(zhuǎn)讓如何才能生效？
植物新品種的申請(qǐng)權(quán)和品種權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓。我國(guó)《植物新品種保護(hù)條例》及其實(shí)施細(xì)則對(duì)品種權(quán)轉(zhuǎn)讓程序作了較為嚴(yán)格的規(guī)定：
1.審批的要求
中國(guó)的單位或者個(gè)人就其在國(guó)內(nèi)培育的植物新品種向外國(guó)人轉(zhuǎn)讓申請(qǐng)權(quán)或者品種權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。
國(guó)有單位在國(guó)內(nèi)轉(zhuǎn)讓申請(qǐng)權(quán)或者品種權(quán)的，應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定報(bào)經(jīng)有關(guān)行政主管部門批準(zhǔn)。
2.訂立書面合同
《植物新品種保護(hù)條例》第九條規(guī)定，“轉(zhuǎn)讓申請(qǐng)權(quán)或者品種權(quán)的，當(dāng)事人必須訂立書面合同”。沒有書面合同，轉(zhuǎn)讓不能成立。其目的是為了品種權(quán)轉(zhuǎn)讓安全、穩(wěn)妥，防止權(quán)利轉(zhuǎn)讓糾紛的產(chǎn)生。
3.登記和公告
《植物新品種保護(hù)條例》第九條還規(guī)定，轉(zhuǎn)讓申請(qǐng)權(quán)或者品種權(quán)的應(yīng)當(dāng)向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)登記，由審批機(jī)關(guān)予以公告。這就是說，當(dāng)事人應(yīng)向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)提出登記要求，審批機(jī)關(guān)將該品種權(quán)轉(zhuǎn)讓以及由此引起的所有權(quán)變更、品種權(quán)人變更等事實(shí)，登記在品種權(quán)登記簿上。只有在審批機(jī)關(guān)做了登記后才算完成品種權(quán)轉(zhuǎn)移的手續(xù)，自審批機(jī)關(guān)公告之日起，新的品種權(quán)人就成為該品種權(quán)的所有人。
如何確定申請(qǐng)品種的近似品種？
《中華人民共和國(guó)植物新品種保護(hù)條例實(shí)施細(xì)則》第二十一條第二款中明確規(guī)定了所稱近似品種是指在所有已知植物品種中，相關(guān)特征或者特性與申請(qǐng)品種最為相似的品種。
所以，確定申請(qǐng)品種的近似品種可以從以下幾個(gè)方面考慮：首先，近似品種必須是已知品種;其次，最優(yōu)先考慮與申請(qǐng)品種具有親緣關(guān)系的品種，比如是相同的種屬范圍之內(nèi)的;最后，選擇同一類型的因此，建議獲得品種權(quán)的公司在使用該植物新品種時(shí)，附加本公司具有顯著特征的商標(biāo)，作為整體使用，不宜將植物新品種直接作為商標(biāo)使用。
如果有人將某被授予品種權(quán)的植物新品種作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)在種子、谷物等相關(guān)商品上，妨礙他人正當(dāng)使用，若該商標(biāo)尚處在異議期內(nèi)，則任何人可依據(jù)《商標(biāo)法》第三十三條，向商標(biāo)局提交異議，請(qǐng)求對(duì)該商標(biāo)不予核準(zhǔn)注冊(cè)。如果該商標(biāo)已取得注冊(cè)，則可依據(jù)《商標(biāo)法》第四十四條，請(qǐng)求商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)宣告該注冊(cè)商標(biāo)無效。
同時(shí)，《商標(biāo)法》第十一條第二款規(guī)定“前款所列標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識(shí)別的，可以作為商標(biāo)注冊(cè)”。也就是說，當(dāng)某一被授予品種權(quán)的植物新品種經(jīng)過申請(qǐng)人長(zhǎng)期大量使用，廣泛宣傳，使公眾忽視其本來的含義，而將其與使用者建立聯(lián)系，在不損害其他市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)者權(quán)益與公共利益的前提下，理論上存在被注冊(cè)為商標(biāo)的可能性。當(dāng)然，對(duì)這種情況的判定要求是十分苛刻嚴(yán)格的，除非申請(qǐng)人已進(jìn)行大量前期投入，放棄長(zhǎng)期使用的商標(biāo)損失巨大，否則不建議冒此風(fēng)險(xiǎn)。
在形態(tài)學(xué)和生物學(xué)特征方面與申請(qǐng)品種相近的，性狀差異不宜過多。
具體的選擇方法可以采用以下方法：(1)性狀分組對(duì)比，通過比較形狀上的差別，突出特征特性(通常以外觀形態(tài)為主);(2)分子指紋圖譜，利用分子圖譜技術(shù)可以快速輔助近似品種的篩選;(3)類群分析，其中的分子標(biāo)記技術(shù)對(duì)于輔助近似品種選擇非常有效。
植物新品種是否可以在谷種等相關(guān)商品上申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)？
我國(guó)《商標(biāo)法》第十一條第一款規(guī)定，僅有本商品的通用名稱的標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊(cè)。商標(biāo)的通用名稱本身是為了給本行業(yè)的生產(chǎn)者或經(jīng)營(yíng)者在其生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中共同使用，不能區(qū)分商品服務(wù)來源，不具有商標(biāo)的識(shí)別性。且通用名稱屬于公共資源，如注冊(cè)為商標(biāo)注冊(cè)人享有排他性權(quán)利，剝奪了其他生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益，影響正常經(jīng)濟(jì)秩序，從這個(gè)角度講，通用名稱也不應(yīng)為一家壟斷使用。
根據(jù)《主要農(nóng)作物品種審定辦法》《植物新品種保護(hù)條例》的規(guī)定，審定公告公布的品種名稱和授予品種權(quán)的植物新品種名稱經(jīng)注冊(cè)登記后即為該品種的通用名稱。因此，被授予品種權(quán)的植物新品種若注冊(cè)在種子、谷物等相關(guān)商品上，構(gòu)成了該商品的通用名稱，是不應(yīng)獲得商標(biāo)注冊(cè)的。
需要值得注意的是，本規(guī)定強(qiáng)調(diào)“僅有本商品的通用名稱”，也就是說如果標(biāo)志中是通用名稱與其他具有顯著特征的要素組合在一起，使標(biāo)志整體具有了顯著特征，則可以考慮給予整體注冊(cè)。
植物新品種是否可以在中國(guó)申請(qǐng)專利保護(hù)？
由于植物是有生命的，因此傳統(tǒng)的生物學(xué)方法很難保持重復(fù)性。根據(jù)《專利法》第二十五條第一款第(四)項(xiàng)的規(guī)定，植物品種不能被授予專利權(quán)?！秾＠ā匪Q的植物，是指可以借助光合作用，以水、二氧化碳和無機(jī)鹽等無機(jī)物合成碳水化合物、蛋白質(zhì)來維系生存，并通常不發(fā)生移動(dòng)的生物。植物品種可以通過《專利法》以外的其他法律法規(guī)保護(hù)，例如，植物新品種可以通過《植物新品種保護(hù)條例》給予保護(hù)。
《專利法》中所提到的植物是廣義的，植物品種包括各種分類階元的植物、植物體及植物體的繁殖材料?？梢越柚夂献饔?，以水、二氧化碳和無機(jī)鹽等無機(jī)物合成碳水化合物、蛋白質(zhì)來維系生存的植物的單個(gè)植株及其繁殖材料(如種子等)，均屬于植物品種范疇，不能申請(qǐng)專利保護(hù)。植物細(xì)胞、組織和器官如果不具有上述的特性，不認(rèn)為是植物品種，能夠申請(qǐng)專利保護(hù)。
【例】一種百合鱗莖，其特征在于通過莖尖培養(yǎng)的組培技術(shù)脫毒獲得，取含生長(zhǎng)點(diǎn)0.5~1cm長(zhǎng)的芽尖，接種到誘導(dǎo)培養(yǎng)基;所述誘導(dǎo)培養(yǎng)基為MS+6-BA2.0mg/L+KT0.5-2.0mg/L+益培隆殺菌劑5ml/L+蔗糖30g/L+瓊脂粉3.5g/L，pH5.8.
百合鱗莖雖然僅為百合的營(yíng)養(yǎng)器官，但是根據(jù)百合的植物特性，其鱗莖本身即可作為無性繁殖材料，因此，該百合鱗莖屬于植物品種，因此不能申請(qǐng)專利保護(hù)。
【例】一種稻類植物，其特征在于具有紫色葉鞘，并具有光溫敏核不育基因，其育性受關(guān)照、溫度控制，能夠用于水稻雜交育種或常規(guī)育種。
《專利法》意義上的植物品種包括了各分類階元的植物、植物體及植物體的繁殖材料。所述的稻類植物雖不屬于嚴(yán)格意義上的植物分類學(xué)植物品種階元，但具有上述《專利法》所稱的植物特性，屬于植物品種的范疇，因此不能申請(qǐng)專利保護(hù)。
【例】一種植物細(xì)胞，其含有如SEQ ID NO:1所示的抗稻瘟病基因，并可操作地與種子特異性啟動(dòng)子連接。
如果在說明書中沒有給出任何相關(guān)植物細(xì)胞可以分化生長(zhǎng)為完整植物的描述，在這種情況下屬于不可繁殖材料，因此不認(rèn)為是植物品種，可以申請(qǐng)專利保護(hù)。
需要進(jìn)一步說明的是，對(duì)于轉(zhuǎn)基因植物，是當(dāng)前普遍關(guān)注和討論的一種植物類型，它雖然通過了人為干預(yù)，將外源基因通過生物學(xué)手段導(dǎo)入目的植物體內(nèi)，形成具有新的特征或特性的植物而區(qū)別于原始受體植物，但由于轉(zhuǎn)基因植物本身可以借助光合作用，以水、二氧化碳和無機(jī)鹽等無機(jī)物合成碳水化合物、蛋白質(zhì)來維系生存，屬于《專利法》意義上的植物品種范疇，因此不能申請(qǐng)專利保護(hù)。
【例】一種轉(zhuǎn)基因棉花植物，其包含外源核酸序列，所述序列編碼鱗翅目昆蟲抑制蛋白。
所述棉花轉(zhuǎn)基因植物，其包含人工導(dǎo)入的外源核酸，具有抗鱗翅目昆蟲特征。但由于其具有《專利法》意義上的植物特性，其可以借助光合作用，以水、二氧化碳和無機(jī)鹽等無機(jī)物合成碳水化合物、蛋白質(zhì)來維系生存，屬于植物品種范疇，因此不能申請(qǐng)專利保護(hù)。
植物的生產(chǎn)方法或植物育種方法如何才能獲得專利權(quán)？
根據(jù)《專利法》第二十五條第一款第(四)項(xiàng)的規(guī)定，動(dòng)物和植物品種不能被授予專利權(quán)。在該條第二款，同時(shí)規(guī)定：“對(duì)前款第(四)項(xiàng)所列產(chǎn)品的生產(chǎn)方法，可以依照本法規(guī)定授予專利權(quán)”。由此可見，植物的生產(chǎn)方法是可以申請(qǐng)專利保護(hù)的。
此外，《專利審查指南》第二部分第一章第4.4節(jié)指出，該條款中所說的生產(chǎn)方法是指非生物學(xué)的方法，不包括生產(chǎn)植物和動(dòng)物主要是生物學(xué)的方法。一種方法是否屬于“主要是生物學(xué)的方法”，取決于在該方法中人的技術(shù)介入程度。如果人的技術(shù)介入程度對(duì)該方法所要達(dá)到的目的或者效果起到了主要的控制作用或者決定性作用，則這種方法不屬于“主要是生物學(xué)的方法”。
在審查實(shí)踐中，為了達(dá)到獲得專利保護(hù)的目的，一方面，要確保請(qǐng)求保護(hù)的方法不屬于上述“主要是生物學(xué)的方法”。另一方面，由于植物的生產(chǎn)方法、尤其是育種方法，往往涉及很多常規(guī)操作步驟，因此創(chuàng)造性的建立有一定難度。以育種方法為例，為了建立創(chuàng)造性，可以從母本和父本選擇的難易、雜交后代的形狀等方面進(jìn)行撰寫。
例如，一項(xiàng)權(quán)利要求請(qǐng)求保護(hù)一種松花菜胞質(zhì)雄性不育系和保持系的育種方法，限定了一系列雜交和篩選步驟。初看起來，所涉及的步驟均為常規(guī)操作，所以審查員認(rèn)為請(qǐng)求保護(hù)的技術(shù)方案不具備創(chuàng)造性。但申請(qǐng)人巧妙地答辯成功克服了上述問題。申請(qǐng)人認(rèn)為，從父母本的選擇方面，上述方法打破了常規(guī)，選擇“硬花型白菜花”作為母本，而不是選擇“松花型”的植物品種。此外，申請(qǐng)人認(rèn)為，對(duì)父母本材料具體參數(shù)的限定，也不是常規(guī)試驗(yàn)進(jìn)行調(diào)整就可以得出的。此外，申請(qǐng)人結(jié)合實(shí)施例證明了雜交后代的優(yōu)異特性。最終，相關(guān)申請(qǐng)獲得了成功授權(quán)。
再如，對(duì)于植物的生產(chǎn)方法，在實(shí)踐中大量存在的是轉(zhuǎn)基因植物的生產(chǎn)方法。一般而言，如果基因本身具備新穎性和創(chuàng)造性，將該基因轉(zhuǎn)入植物中產(chǎn)生轉(zhuǎn)基因植物的方法也具備新穎性和創(chuàng)造性。在說明書中，建議描述通過請(qǐng)求保護(hù)的方法獲得的轉(zhuǎn)基因植物有哪些優(yōu)良性狀。
由此可見，對(duì)于此類方法而言，也和生物領(lǐng)域的其他發(fā)明一樣，需要從發(fā)明所要解決的技術(shù)問題、取得的技術(shù)效果出發(fā)，建立創(chuàng)造性。說明書實(shí)施例中對(duì)技術(shù)效果的描述往往在創(chuàng)造性的建立中起到至關(guān)重要的作用。
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