眾所周知，避免商標注冊遭駁回的其中一個重要因素就是顯著性。
通常判斷顯著性的關鍵取決于標志本身與指定使用商品/服務之間的關聯(lián)程度，關聯(lián)程度越高，顯著性越弱;關聯(lián)程度越低，則顯著性越強。
盡管在法理上，我們認為在商標授權階段中對標志顯著性的強弱沒什么要求，只要求顯著性的有無，即只要標志達到最低限度的顯著性便可申請注冊。但實踐中，從商標局長期以來的審查結果來看，最低限度的顯著性是非常抽象也非常主觀的概念。
這并不是說沒顯著性就不允許注冊了，其實商標的顯著性并非天然存在，有些商標的顯著性是可以在其使用中獲得，且他人提出的無效宣告請求也會被駁回。
雖然我國《商標法》第十一條第一款第二項明確規(guī)定，僅僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的標志不得作為商標注冊。但第十一條第二款規(guī)定，前款所列標志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。
在這里，我們可以根據(jù)北京知識產權法院審理的一個案子舉例。
北京小罐茶業(yè)有限公司(簡稱小罐茶公司)注冊的第20426843號“小罐茶”商標(簡稱訴爭商標)，被常州開古茶葉食品有限公司(簡稱開古茶公司)提出了無效宣告請求。
國家知識產權局經(jīng)審理后認定，訴爭商標未違反商標法第十條第一款第七、第八項的規(guī)定，未構成商標法第十一條第一款第一項所指情形，雖然訴爭商標指定使用在茶、茶飲料等商品上僅表示了商品的包裝方式等特點缺乏顯著特征，但在案證據(jù)可以證明“小罐茶”商標使用在茶商品上經(jīng)宣傳使用在一定程度上起到了區(qū)別商品來源的作用，訴爭商標構成商標法第十一條第二款所指情形，未構成商標法第十一條第一款第二項、第三項所指情形，未構成商標法第四十四條第一款所指情形，因此訴爭商標予以維持。
開古茶公司不服，就被訴裁定向北京知識產權法院提起行政訴訟。隨后法院作出一審判決，認為在案證據(jù)可以認定訴爭商標經(jīng)使用已取得了可予注冊的顯著性，符合商標法第十一條第二款規(guī)定的情形，同時并不違反商標法第十條第一款第七、第八項的規(guī)定。故判決駁回原告開古茶公司的訴訟請求。
法院觀點
訴爭商標為中文“小罐茶”，申請注冊在“茶;用作茶葉代用品的花或葉;茶飲料;冰茶”商品上，其中，“茶”是茶葉的簡稱，“小罐”，通常指產品的包裝，“小罐茶”字面意思為小型罐體包裝的茶葉，“小罐茶”直接表明了該類商品的主要原料、產品包裝特征等特點，缺乏商標應有的固有顯著性，本應符合商標法第十一條第一款第二項規(guī)定的不得注冊為商標的情形。
但是，商標法第十一條第二款規(guī)定，前款所列標志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。即在缺乏固有顯著性的情況下，標志本身仍舊可以通過在真實、合法、有效的使用，取得顯著特征，從而獲得可注冊性。
另外，法院查明，第三人對“小罐茶”已投入廣告2.6億，在全國多省市開設門店600余家。結合第三人提交的經(jīng)銷合同及發(fā)票、所獲榮譽、廣告宣傳合同、媒體報道、市場調研報告、廣告審計報告等材料，以及多件民事判決中認定的事實情況，因此北京知識產權法院認為，在案證據(jù)可以認定訴爭商標在相關公眾中已具有較高知名度，與第三人形成了對應關系，經(jīng)使用取得了可以作為商標注冊的顯著性，可以起到區(qū)分商品來源的作用。因此，訴爭商標經(jīng)使用已取得了可予注冊的顯著性，符合商標法第十一條第二款規(guī)定的情形。
綜上，在判斷標志是否通過使用獲得顯著性時，可以結合以下因素進行考量：
1、該標志實際使用的方式、效果、作用，即是否以商標的方式進行使用;
2、該標志實際持續(xù)使用的時間、地域、范圍、銷售規(guī)模等經(jīng)營情況;
3、該標志在相關公眾中的知曉程度;
4、該標志通過使用具有顯著性的其他因素。
雖然審查判斷商標是否通過使用獲得顯著性，需要以提出其注冊申請時的事實狀態(tài)為準，但如果有充分證據(jù)能夠證明訴爭商標在申請日之后通過實際、有效使用確已獲得顯著性的，從節(jié)約司法資源和保護當事人合法權益的視角出發(fā)，多半會對訴爭商標注冊申請日后的證據(jù)一并予以考量。
如果當事人對訴爭商標的使用行為，使得訴爭商標在長期、廣泛的使用過程中顯著特征得到進一步增強，使得相關公眾完全能將其與原告建立對應關系，發(fā)揮指代商品來源的作用，即可認定訴爭商標在使用過程中取得了顯著性，符合商標法第十一條第二款所規(guī)定的“可以作為商標注冊”的情形。
說起來，容易被認為缺乏顯著性的顏色組合商標、聲音商標，同樣可以在使用中獲得顯著性并成功注冊。
比如吉列公司旗下的金霸王電池顏色組合商標，商標局曾以該商標圖形僅直接反映了商品的外形，缺乏顯著性，不具備商標識別作用，違反了《商標法》第十一條第一款第(二)項、第(三)項的規(guī)定為由，駁回其注冊申請。
后來申請人在駁回復審中提交了：廣告宣傳資料以及費用支出;AC尼爾森關于“金霸王”和“金能量”電池銷售市場調查記錄;關于申請商標電池產品德國市場調查資料復印件;申請人享有商標專用權事宜簽訂的協(xié)議書及部分內容的翻譯;申請商標在多個國家和地區(qū)的注冊資料等等和申請商標有關的證據(jù)。由此證實申請商標已經(jīng)通過使用獲得了顯著性，可以作為區(qū)分其他商品來源的商標而注冊使用，所以最終這枚商標獲得認可并成功注冊。
還有大家熟知的QQ聲音商標“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”案例。和金霸王電池顏色組合商標一樣，商評委一開始是以缺乏顯著性為由，駁回該商標的注冊申請。但騰訊不服，直接向北京知識產權法院提起了行政訴訟，并最終獲得法院的支持，拿下了這枚聲音商標。
北知院認為“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”商標具有顯著性。申請商標的聲音整體上在其指定使用的服務項目上，能夠起到標識服務來源的功能。商評委認定其不具備顯著性的決定，缺乏事實及法律依據(jù)，于是判決：撤銷商標評審委員會作出的被訴決定，責令商標評審委員會重新作出決定。
商評委不服便上訴到了北高院，法院指出“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”聲音通過在QQ即時通訊軟件上的長期持續(xù)使用，事實上已經(jīng)具備了識別服務來源的作用。所以最終核定了騰訊在部分已經(jīng)使用的服務類別上的注冊。
不過比起顏色組合商標和聲音商標，很多人還是更容易對文字或圖形產生記憶。于是有不少申請人采用類似于通用名稱作為商標注冊，和“小罐茶”一樣，雖然本身不具備顯著特征，但是經(jīng)過使用從而具備顯著性的還有“兩面針”“三七”“酸酸乳”“六個核桃”“黑又亮”“餓了么”等商標。
那么如果申請一個簡單的商標，可以通過使用證據(jù)將原本不具有顯著性的商標注冊成功嗎?
比如使用某個字母或數(shù)字的這種簡單商標，通常來說很容易被認為缺乏顯著性。除非有證據(jù)證明申請商標已經(jīng)通過長期大量的使用獲得了極高知名度，從而取得顯著性，比如麥當勞的“M”、箭牌的“5”等等。
通過上述案例可知，商標的商業(yè)性使用、首次使用的時間、使用地域及范圍、商品的銷售額及市場占有率、商標的廣告宣傳等證據(jù)在“商標獲得顯著性”的認定中起到至關重要的作用。
不過一般企業(yè)注冊此類商標還是有一定風險的，如果為了讓自己的標志具有顯著性，計劃先打出知名度后再申請注冊，那么等標志小有名氣的時候，可能會被他人山寨，導致商標還未注冊成功便已失去市場。
因此，蝸牛納建議先咨詢專業(yè)的商標代理，讓其評估商標駁回風險，這樣可在風險較高的情況下及時對商標名稱進行修改或調整，如此不僅能提高商標注冊成功率，還能避免因商標駁回造成時間與金錢的雙重損失。
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