網(wǎng)絡(luò)時(shí)代中的商標(biāo)顯著性--龍文區(qū)商標(biāo)注冊(cè)，專利申請(qǐng)，版權(quán)登記，外觀設(shè)計(jì)專利，發(fā)明專利
商標(biāo)的歷史源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，從中國(guó)宋代時(shí)劉家功夫針鋪的“白兔兒記”，到1857年法國(guó)第一部《商標(biāo)法》，商標(biāo)始終伴隨著人類社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。在社會(huì)和網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)背景下，一些看起來有異于傳統(tǒng)商標(biāo)的現(xiàn)代商標(biāo)，如“餓了么”“去哪兒”到“小米”“小罐茶”，展現(xiàn)出了一些全新的特質(zhì)。對(duì)此，我們不妨從商標(biāo)的一個(gè)核心概念——“顯著性”開始思考。
從“內(nèi)在顯著性”到“獲得顯著性”
所謂“商標(biāo)顯著性”，是指相關(guān)標(biāo)志具有顯著的特征，能夠指示商品或服務(wù)的來源。[[][[]]1]我國(guó)《商標(biāo)法》規(guī)定，申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識(shí)別；相應(yīng)的，不具有顯著特征的商標(biāo)，則不得注冊(cè)為商標(biāo)。商標(biāo)的“顯著性”由此成為合法商標(biāo)的必要前提。
在司法實(shí)踐中，根據(jù)顯著性的強(qiáng)弱,標(biāo)志分為臆造性商標(biāo)（fancifulmarks）、任意性商標(biāo)（arbitrarymarks）、暗示性商標(biāo)（suggestivemarks）和描述性商標(biāo)（descriptivemarks）。所謂“臆造性商標(biāo)”，是指構(gòu)成商標(biāo)的單詞或者字母組合在詞典上沒有任何含義，例如海爾公司的商標(biāo)“海爾”就是其獨(dú)創(chuàng)的；所謂“任意性商標(biāo)”，是指構(gòu)成商標(biāo)的單詞或者單詞組合在詞典上有固定含義，但與其指定的商品或者服務(wù)無關(guān)，“娃哈哈”商標(biāo)便是一例；所謂“暗示性商標(biāo)”，是指對(duì)其使用商品的性質(zhì)或者質(zhì)量具有影射或者暗示作用的商標(biāo)，如中國(guó)國(guó)際航空公司的“鳳凰”商標(biāo)。無論臆造性商標(biāo)、任意性商標(biāo)還是暗示性商標(biāo)，都是具有內(nèi)在顯著性的標(biāo)志，能夠有效區(qū)分此商品與彼商品，足以向消費(fèi)者指示商品來源。
而在上述三種商標(biāo)以外，還有一些標(biāo)志雖然不具有內(nèi)在的顯著性，但通過市場(chǎng)使用，逐步獲得了與其他商品相區(qū)別的顯著性，這些標(biāo)志便是“描述性商標(biāo)”。所謂描述性商標(biāo)，是指僅僅描述了其使用商品的功能、質(zhì)量、成份等特點(diǎn)的商標(biāo)。事實(shí)上，描述性商標(biāo)并不罕見，如“BESTBUY”“五糧液”“美加凈”等，幾乎不勝枚舉。
歷史上，我國(guó)的許多老字號(hào)商標(biāo)飽含寓意、文采斐然。以中國(guó)化妝品老字號(hào)“謝馥春”商標(biāo)為例，“謝”字本是姓，又有衰敗凋零的意思；“馥”則意為芬芳馥郁，且與“復(fù)”同意；后接一個(gè)“春”字，取意春之復(fù)返、青春永駐。與此類似，“同仁堂”“老鳳祥”“稻香村”均屬于“暗示性商標(biāo)”，具有內(nèi)在的顯著性。不過，世變時(shí)移，如今互聯(lián)網(wǎng)的飛速發(fā)展改變了人們千百年來生活、工作和交流的方式，也改變了人們使用語(yǔ)言文字的習(xí)慣，進(jìn)而影響到了商標(biāo)的表達(dá)形式?；ヂ?lián)網(wǎng)是有史以來最便捷的信息傳遞載體，它壓縮了時(shí)空，巨量的、蕪雜的信息通過互聯(lián)網(wǎng)瞬間可達(dá)。人類社會(huì)曾經(jīng)面臨的信息匱乏問題，如今已變成了信息過載?？烧缒峁爬?middot;卡爾在《淺薄》中所發(fā)現(xiàn)的：互聯(lián)網(wǎng)鼓勵(lì)我們蜻蜓點(diǎn)水般地從多種信息來源中廣泛采集碎片化信息，而不鼓勵(lì)我們進(jìn)行深度思維和啟發(fā)性思考，它是速度至上和效率至上的。因此，網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的商標(biāo)用語(yǔ)往往就不那么雅馴，而更多呈現(xiàn)出口語(yǔ)化的特點(diǎn)。[[][[]]2]更重要的是，互聯(lián)網(wǎng)的本質(zhì)是人的連接，每個(gè)人都可以利用互聯(lián)網(wǎng)實(shí)現(xiàn)彼此之間信息的交流與共享，這從根本上顛覆了傳統(tǒng)的“點(diǎn)到面”的信息傳播方式，實(shí)現(xiàn)了信息的開放式傳遞。網(wǎng)絡(luò)互動(dòng)性意味著信息提供者與信息消費(fèi)者在信息的傳播過程中已難以區(qū)分，一個(gè)“人人面前都有麥克風(fēng)，人人都是新聞發(fā)言人”的時(shí)代來臨了。正因如此，當(dāng)代商標(biāo)的傳播，事實(shí)上著落在普羅大眾身上，而這也要求商標(biāo)必須盡可能使用描述性的、大眾化的語(yǔ)言，以便人與人之間進(jìn)行無成本的交流和分享。“描述性商標(biāo)”由此成為互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代商標(biāo)最重要的一種形式。
描述性商標(biāo)與“獲得顯著性”
既然描述性商標(biāo)不具有固有顯著性，那它便只能從市場(chǎng)使用中后天獲得顯著性。但是，如何判斷一個(gè)商標(biāo)獲得了顯著性呢？
我國(guó)《商標(biāo)法》第十一條第二款從正向規(guī)定了獲得顯著性，即標(biāo)志經(jīng)過使用獲得顯著特征，并便于識(shí)別的，可以作為商標(biāo)注冊(cè)。但是，如何判斷標(biāo)志經(jīng)過使用獲得了顯著性，《商標(biāo)法》卻語(yǔ)焉不詳。2017年，最高人民法院頒布的《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第九條第三款規(guī)定：“第一款所稱標(biāo)志經(jīng)過長(zhǎng)期或者廣泛使用，相關(guān)公眾能夠通過該標(biāo)志識(shí)別商品來源的，可以認(rèn)定該標(biāo)志具有顯著特征。”雖然該條針對(duì)的是三維標(biāo)志，但畢竟給出了一個(gè)大致的判斷方向，即在個(gè)案中通過對(duì)證據(jù)的審查判斷公眾認(rèn)知。
2011年，最高人民法院再審審結(jié)的佳選企業(yè)服務(wù)公司商標(biāo)駁回復(fù)審案，就是一起承認(rèn)商標(biāo)“獲得顯著性”的典型案件。2004年2月，佳選公司向商標(biāo)局提出申請(qǐng)?jiān)谕其N等服務(wù)項(xiàng)目上注冊(cè)“BESTBUY及圖”商標(biāo)。2006年2月，商標(biāo)局以該商標(biāo)用在指定使用服務(wù)上僅僅直接表示了服務(wù)的特點(diǎn)為由予以駁回。佳選公司向商評(píng)委提出復(fù)審申請(qǐng)，主張?jiān)撋虡?biāo)的設(shè)計(jì)具有較強(qiáng)的獨(dú)創(chuàng)性，且經(jīng)過長(zhǎng)期、持續(xù)使用，已具備了商標(biāo)注冊(cè)的顯著性；佳選公司還于2006年6月提交了其在自身網(wǎng)站上對(duì)申請(qǐng)商標(biāo)進(jìn)行宣傳的情況，以及大陸地區(qū)用戶登錄佳選公司網(wǎng)站的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)等材料，作為支持申請(qǐng)商標(biāo)經(jīng)使用獲得顯著性的證據(jù)。但商評(píng)委和兩審法院仍然維持了商標(biāo)局的裁定。再審中，最高院認(rèn)為，雖然申請(qǐng)商標(biāo)中的文字“對(duì)于指定使用的服務(wù)具有一定描述性，但是加上標(biāo)簽圖形和鮮艷的顏色，整體上具有顯著特征，便于識(shí)別。同時(shí)，根據(jù)新查明的事實(shí)，申請(qǐng)商標(biāo)在國(guó)際上有較高知名度，且申請(qǐng)商標(biāo)在我國(guó)已經(jīng)實(shí)際使用，經(jīng)過使用也具有了一定的知名度。綜合上述因素，申請(qǐng)商標(biāo)能夠起到識(shí)別服務(wù)來源的功能，相關(guān)公眾能夠以其識(shí)別服務(wù)來源”。
無獨(dú)有偶，“餓了么”也曾因缺乏顯著性被駁回。但是，在商標(biāo)復(fù)審時(shí)，“餓了么”的業(yè)務(wù)已經(jīng)覆蓋全國(guó)近200個(gè)城市，加盟餐廳數(shù)共計(jì)18萬家，日均訂單超過100萬單，相關(guān)消費(fèi)者已經(jīng)將該標(biāo)志用于識(shí)別其商品來源。基于此，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)認(rèn)定“餓了嗎”標(biāo)志與商品來源之間存在客觀聯(lián)系，最終予以注冊(cè)。相反，在19492300號(hào)“試了么”商標(biāo)駁回復(fù)審決定書中，商評(píng)委認(rèn)為：“試了么”用在指定服務(wù)上，不易使消費(fèi)者將其作為商標(biāo)識(shí)別，缺乏顯著性。申請(qǐng)人稱其他相類似的商標(biāo)已核準(zhǔn)注冊(cè)的情形，不能成為申請(qǐng)商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊(cè)的當(dāng)然理由。申請(qǐng)人在本案中并未提交證據(jù)證明申請(qǐng)商標(biāo)經(jīng)過使用已取得商標(biāo)應(yīng)有的顯著性。因此，“獲得顯著性”的關(guān)鍵是證據(jù)問題。從舉證責(zé)任的角度講，這意味著在商標(biāo)駁回復(fù)審或無效案件中，商標(biāo)申請(qǐng)人負(fù)有對(duì)標(biāo)志獲得顯著性的事實(shí)的舉證責(zé)任。
在實(shí)踐中，“獲得顯著性”的事實(shí)認(rèn)定，應(yīng)充分考量相關(guān)公眾對(duì)該商標(biāo)的認(rèn)知情況、申請(qǐng)人使用時(shí)間以及實(shí)際使用該商標(biāo)之產(chǎn)品的生產(chǎn)情況等諸多因素。在美國(guó)商標(biāo)司法中，當(dāng)事人通常委托統(tǒng)計(jì)專家設(shè)計(jì)實(shí)施相關(guān)的調(diào)查實(shí)驗(yàn)，獲取有關(guān)公眾對(duì)相關(guān)商標(biāo)認(rèn)知的心理狀態(tài)的數(shù)據(jù)，而后將調(diào)查報(bào)告呈交法庭，并在法庭上就調(diào)查實(shí)驗(yàn)的原理、設(shè)計(jì)、執(zhí)行及結(jié)論作證。而在網(wǎng)絡(luò)空間中，借助對(duì)公眾瀏覽信息和瀏覽行為的電子化記錄和大數(shù)據(jù)分析技術(shù)，公眾認(rèn)知調(diào)查將得以通過成本更低的方式進(jìn)行，使用“百度指數(shù)”來分析商標(biāo)認(rèn)知度便是一例。
“百度指數(shù)”是以百度海量網(wǎng)民的行為數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)的數(shù)據(jù)分享平臺(tái)，用以反映不同關(guān)鍵詞在過去一段時(shí)間里的用戶關(guān)注度和媒體關(guān)注度。通過百度指數(shù)可以發(fā)現(xiàn)、共享和挖掘互聯(lián)網(wǎng)上最有價(jià)值的信息和資訊，直接客觀地反映公眾搜索趨勢(shì)、洞察網(wǎng)民需求變化、監(jiān)測(cè)媒體輿情趨勢(shì)。百度指數(shù)每天更新一次，并且提供自2006年6月至今的任意時(shí)間段的用戶關(guān)注度數(shù)據(jù)。同時(shí)，根據(jù)不同的關(guān)鍵詞，機(jī)器自動(dòng)從百度新聞搜索中獲取與該關(guān)鍵詞最相關(guān)的熱門新聞，并將新聞按時(shí)間順序均勻分布在用戶關(guān)注度的曲線圖上，以字母標(biāo)識(shí)，每個(gè)字母對(duì)應(yīng)一條新聞。[[][[]]3]為此，就特定商標(biāo)用詞而言，百度指數(shù)綜合了反映用戶關(guān)注度和媒體的關(guān)注度，不但可以測(cè)度申請(qǐng)人的商標(biāo)使用情況，而且能測(cè)度公眾對(duì)特定商標(biāo)的認(rèn)知度。
不僅如此，在網(wǎng)絡(luò)正反饋效應(yīng)的作用下，網(wǎng)絡(luò)中的信息增長(zhǎng)已經(jīng)不同于傳統(tǒng)的線性擴(kuò)展，而呈現(xiàn)出冪次增長(zhǎng)的特征。由此，互聯(lián)網(wǎng)的營(yíng)銷往往是爆發(fā)式的、不成功便成仁的，一個(gè)成功的商標(biāo)從推出到“家喻戶曉”的時(shí)間大幅縮短，美國(guó)法律中規(guī)定的商標(biāo)至少五年的連續(xù)使用年限也不再適用了。
在這個(gè)飛速迭代的世界，科技在重塑一切。網(wǎng)絡(luò)空間在給商標(biāo)顯著性認(rèn)定帶來困難的同時(shí)，也為顯著性的認(rèn)定提供了新的方式和工具。面對(duì)新形勢(shì)與新格局，我們首先應(yīng)記得擯棄成見、積極擁抱新知。
注釋：
1李明德：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2008年版，第207頁(yè)。
2[[][[]]美]尼古拉斯·卡爾：《淺?。耗闶腔ヂ?lián)網(wǎng)的奴隸還是主宰者》，劉純毅譯，中信出版社2015年版，第1章。
3陳濤、林杰：《基于搜索引擎關(guān)注度的網(wǎng)絡(luò)輿情時(shí)空演化比較分析——以谷歌趨勢(shì)和百度指數(shù)比較為例》，《情報(bào)雜志》2013年第3期
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