一、前言
專利代理機(jī)構(gòu)是如何成長起來的？
就先是自己見客戶、自己寫專利；再到自己見客戶，帶徒弟寫專利，然后審核；再到一個徒弟接客戶簽合同，另一個徒弟寫專利，然后審核；再到第一個徒弟簽合同，第二個徒弟寫專利，第三個徒弟審核，師傅做別的去了。
雖然現(xiàn)在訴訟做得多些，我也是沒有脫離專利申請代理第一線的，就是幾年前寫的《實際操作專利規(guī)避的幾個必要步驟》的那個客戶，本來大多數(shù)案件都由銷售部門和專利部直接處理就行了，但遇到一些老板認(rèn)為很關(guān)鍵的技術(shù)，就會先給我打電話，由我來考慮怎么處理專利申請。
因為今天我又刷到常委同志認(rèn)為專利代理師沒什么用的帖子，所以想到了當(dāng)年我處理的這個案例。
二、案件背景
客戶的技術(shù)方案是對自然界中的某種原材料進(jìn)行處理后，形成新材料。自然界中的原材料也能用，但經(jīng)過處理后的新材料，表面活性更好?？蛻羰蔷哂幸欢ǖ膶＠麢z索意識的，隨著交底書提供了一篇現(xiàn)有技術(shù)的專利，已經(jīng)基本公開了處理工藝方法，參數(shù)有所不同，解決的技術(shù)問題是改變原材料的內(nèi)部微觀結(jié)構(gòu)。其實，同樣的原料，同樣的方法，不同的參數(shù)，解決不同的問題，這也是可以理解的，可能具有創(chuàng)造性。
如果是普通的專利代理人，自然就會隨著客戶的思路，不管那么多了，工藝方法的步驟和參數(shù)范圍改得與現(xiàn)有技術(shù)的專利不一樣就行了，能不能授權(quán)就看天意了。
如果不是老板親自打電話給我，對于這樣看起來很普通的專利申請，根本就不會到我手上。但是老板既然親自打電話給我，我要做的事情可不僅僅是保證這個專利能授權(quán)就完事了，我要做到的事情是，讓這個專利有用。
這個專利之所以重要，是因為經(jīng)過處理之后的新材料，能夠替代某種很貴的材料，客戶意圖是之后通過這種方法制備新材料，然后通過銷售這種新材料盈利。雖然這種工藝方法在現(xiàn)有技術(shù)中公開，但是在客戶所在的行業(yè)內(nèi)，目前根本沒有任何企業(yè)使用這種工藝方法來制備這種新材料，這種新材料一定會成為企業(yè)重要的贏利點。這種工藝方法也不難，一旦市場推廣開，競爭對手的模仿只是分分鐘的事情。
我既要表達(dá)清楚這個專利申請的專利思維方式，又要完全不體現(xiàn)任何真正的技術(shù)方案，避免作為呈堂證供。不要妄想由此文查找對應(yīng)的專利文件，反正我保證你查不到。
三、可視化問題排在第一
專利這個寶鼎的三足，分別是權(quán)利穩(wěn)定性、保護(hù)范圍和可視化。這三足中的任何一個立不住，就會使專利成為垃圾，這是我的專利寶鼎論。所謂權(quán)利穩(wěn)定性就是能不能授權(quán)，或者授權(quán)后能不能抵抗無效宣告，主要內(nèi)容就是新穎性和創(chuàng)造性，當(dāng)然也包括公開充分、清楚簡要，就是22條和26條為主；保護(hù)范圍就是別人是不是很容易侵權(quán)，無法規(guī)避；可視化就是在侵權(quán)訴訟中的取證難度與比對侵權(quán)的難度如何。
簡單地說，任何工藝方法類的發(fā)明專利，在專利的可視化方面都存在先天缺陷，很難作為維權(quán)工具，詳見《專利保護(hù)的四大敵人》。所以，我說第一件事就是，務(wù)必把專利改成這種新材料的產(chǎn)品專利，在權(quán)利要求1中直接限定該新材料的物理化學(xué)屬性，將來在法庭上進(jìn)行專利侵權(quán)訴訟的時候，能夠直接通過某種測量手段，判斷被訴的新材料是否符合權(quán)利要求1的物理化學(xué)屬性。
這種成分類的專利，最常見的描述方式包括：
第一種是直接在權(quán)利要求1里面限定測量的方式，以及測量得到的結(jié)果，例如光譜分析、X射線分析、紅外分析。第二種是直接在權(quán)利要求1里面限定化學(xué)分析的步驟，比如將權(quán)1限定的物質(zhì)放入某種化學(xué)試劑，描述出現(xiàn)的各種結(jié)果。
所以，我馬上讓客戶把制造的樣品送到檢測機(jī)構(gòu)，用光譜分析測量其組成，將光譜分析的結(jié)果作為交底書的附件。由此形成第一稿，按照我上述所說的直接以檢測方式限定新材料的權(quán)利要求1。然后，從權(quán)的制備工藝作為并列獨權(quán)，或者限定為引用獨權(quán)。
但是，當(dāng)我審核的時候……
凡事就怕但是……
四、沒有新穎性怎么辦
第一稿的檢測方式雖然與對比文件的專利的檢測方式不同，但如果審查員懂得比本領(lǐng)域的基本常識更多的專業(yè)知識的話，他也許有能力判斷其實以權(quán)1的檢測方式限定的產(chǎn)品，同對比文件的專利中限定的產(chǎn)品，成分上是有一定的重合的。也就是，同樣的原料，同樣的方法，不同的參數(shù)，會導(dǎo)致反應(yīng)結(jié)果出現(xiàn)相同的物質(zhì)。簡單點說，對比文件中大概出現(xiàn)了ABC三種物質(zhì)，而本申請中由于工藝參數(shù)的改變，也許會出現(xiàn)BCDE這幾種物質(zhì)。如果我在權(quán)利要求1中限定了針對BC這兩種物質(zhì)的光譜分析，就會使權(quán)利要求1沒有新穎性（非真正專利界人士預(yù)計看不懂，你也不用懂，你有專利業(yè)務(wù)直接來找我就行了）。
由此，其實權(quán)1有可能連新穎性都沒有（單獨對比原則，以對比文件的專利為現(xiàn)有技術(shù)）。沒有新穎性的權(quán)利要求1，在我這里是絕對通不過的。
沒有新穎性，其實解決方案與機(jī)械領(lǐng)域的基礎(chǔ)專利案例的寫法是完全相同的。不知道大家看沒看過《專利代理實務(wù)》第二版，吳觀樂老師的書。里面的基本撰寫案例是一個折疊牙刷，其撰寫方式從根本上說，就是把折疊牙刷中的各種莫名其妙的、看起來沒什么鳥用的技術(shù)特征，也寫到權(quán)利要求1里面去。如果你不看任何對比文件，你會覺得為什么權(quán)利要求1寫的這么啰嗦，很多沒有必要的技術(shù)特征為什么要寫在權(quán)1里。但如果從新穎性的角度看，一切就說得過去了，因為權(quán)利要求1的技術(shù)特征務(wù)必要比最接近的現(xiàn)有技術(shù)多出來一些，這就叫做新穎性。
而新穎性增加的這些特征，其實在正常制造這款產(chǎn)品的時候，不可能省略，必然要有。所以，即便在權(quán)利要求1中增加這些對于解決技術(shù)問題并沒什么用的特征，也不會縮小專利的保護(hù)范圍，但確實能夠增加專利的新穎性，甚至是創(chuàng)造性。
就此案而言，我就直接跟負(fù)責(zé)撰寫的徒弟說：除了檢測方式限定新材料產(chǎn)品本身之外，把這款新材料的其他物理屬性也加進(jìn)去，包括其粗糙度、顆粒度甚至形狀，因為粗糙度、顆粒度和形狀，都是用此工藝方法制備之后必然產(chǎn)生產(chǎn)品屬性，即便是寫在權(quán)利要求1中，也不會縮小專利的保護(hù)范圍。因為侵權(quán)者如果使用這種工藝制備新材料，就必然包括這些粗糙度、顆粒度和形狀，當(dāng)然侵權(quán)。但在對比文件的專利中，完全沒提這些技術(shù)特征，毫無疑問這樣撰寫的權(quán)利要求1相對于最接近的現(xiàn)有技術(shù)的專利而言，具有新穎性。
五、但是依然可能沒有創(chuàng)造性，怎么辦
創(chuàng)造性的兩條腿，左腿是區(qū)別技術(shù)特征，右腿是解決的技術(shù)問題。我還是懷疑，加入了粗糙度、顆粒度甚至形狀這些技術(shù)特征進(jìn)入權(quán)1，依然可能沒有創(chuàng)造性，理由有兩點：
第一，創(chuàng)造性的比對是可以增加另外一篇現(xiàn)有技術(shù)的，萬一在國外的外文專利，或者是期刊論文中，出現(xiàn)過對于該種工藝方法的更詳細(xì)的描述，就有可能包括了粗糙度、顆粒度甚至形狀中的一種或者幾種。因為專利檢索是永遠(yuǎn)不可能窮盡的，你必須預(yù)料到假如突然蹦出來一篇文章怎么辦。務(wù)必保證就算是突然蹦出來的文章，你也要能輕松地搞定它的創(chuàng)造性，這一點，無非就是按照非顯而易見性的三步法，增加區(qū)別技術(shù)特征和實際解決的技術(shù)問題而已。
第二，從權(quán)或者并列獨權(quán)的工藝方法是必然要寫的，不可能從頭到尾所有權(quán)利要求都只寫新材料本身的物理化學(xué)屬性限定，這是化學(xué)領(lǐng)域?qū)＠珜懙幕境ＷR（產(chǎn)品與產(chǎn)品的制備工藝肯定是寫在同一篇專利的）。審查員只要具備稍微高于公知常識的技術(shù)能力，就會自然而然地想到，同樣的原材料，用近似的工藝方法（步驟相同，參數(shù)有變），得到的新材料本來就有可能差不多，所以粗糙度、顆粒度甚至形狀這些物理化學(xué)屬性，有可能被審查員懷疑是否具有創(chuàng)造性，雖然審查員有可能沒有證據(jù)，但是審查員手里有個大殺器------公知常識，輕飄飄駁回你，審查員并不需要費腦子。
破解公知常識的討論文章已經(jīng)汗牛充棟了，反正基本都是廢話，其實就一條：技術(shù)問題而已。
實際上，我就是要按照不同的工藝參數(shù)、導(dǎo)致不同的粗糙度、顆粒度甚至形狀變化，解決了不同的技術(shù)問題，順著這個技術(shù)邏輯鏈條，把內(nèi)容填滿就好了。對比文件中只提及了①原材料，②工藝方法，③微觀結(jié)構(gòu)，這樣一個技術(shù)邏輯鏈條。在這篇申請文件中，就必須強(qiáng)調(diào)①原材料，不變，②工藝方法的參數(shù)變化，為什么變化，有什么用處，③表面活性代表了什么技術(shù)效果，真實的技術(shù)效果是這種新材料的表面活性的變化導(dǎo)致用在物品表面時的耐污垢不沾水的作用，這與對比文件的專利中所提及的內(nèi)部微觀結(jié)構(gòu)完全搭不上邊。
這個時候，某種程度來說，可以用上我的這篇文章《專利禁忌魔法之四大邪術(shù)（二）技術(shù)欺騙術(shù)》。
由此，宏觀上說，權(quán)利要求1限定的新材料本身，相對于最接近的現(xiàn)有技術(shù)的專利，其區(qū)別技術(shù)特征是：粗糙度、顆粒度甚至形狀，其實際解決的技術(shù)問題是：改變表面活性，使其變成不沾污垢。既然最接近的對比文件既沒有公開區(qū)別技術(shù)特征，也沒有出現(xiàn)解決這個技術(shù)問題，這個專利申請具有創(chuàng)造性的可能性大大增加。
即便如此，其實我還是覺得不穩(wěn)妥，我還往權(quán)1里面加了東西，但不用再講了，大家知道這個意思就夠了。
六、工藝方法的權(quán)利要求就沒什么好說的了
關(guān)于工藝方法的權(quán)利要求就沒什么好說的了，與審查指南規(guī)定的一樣，無非就是最重要的兩點：第一，參數(shù)范圍邊界的數(shù)值，務(wù)必要在實施例中出現(xiàn)過，術(shù)語叫數(shù)值遍歷。第二，不同實施例的技術(shù)效果，盡量有實驗數(shù)據(jù)支持。
七、換申請人，換代理機(jī)構(gòu)，讓人查不到
最后還有一個商業(yè)問題，這已經(jīng)完全不是專利代理師本身的職業(yè)要求了。因為我是個專利代理師出身的人，我也經(jīng)常幫客戶做FTO檢索（專利自由實施分析），所以我知道這個問題非常重要。
一旦這個客戶開始大批量供貨這種新材料了，行業(yè)內(nèi)必然蜂擁而至加以模仿。要模仿，首先要搞清楚我的客戶是怎么把這個東西做出來的，直接通過產(chǎn)品本身的檢測是看不出來工藝方法的，所以專利檢索必然是獲得工藝方法的最最簡單的途徑。不申請專利的話，一旦同行知道了工藝方法，輕松仿制，不算侵權(quán)。申請專利的話，同行可以通過專利檢索，輕松了解技術(shù)方案，如果專利沒寫好，也能規(guī)避設(shè)計之后再仿制，也不侵權(quán)。
所以，我直接讓客戶的老板，找個七大姑、八大姨的親戚，代持相關(guān)專利申請，完全不出現(xiàn)客戶的名字。同時，我連代理機(jī)構(gòu)都換了，我就隨便找了一個認(rèn)識的專利代理機(jī)構(gòu)讓他們代為提交，不要用我們專利代理機(jī)構(gòu)的名義提交，這樣，保證競爭對手就算是委托了專利檢索高手，他也一樣抓瞎。
所以，我前面才說的，我保證你查不到這篇專利，不用費心思了。
唯一的檢索方式，只能通過技術(shù)關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索。當(dāng)然，我也不是吃素的，我十幾年前剛?cè)胄械臅r候，就知道IBM故意把自己的公司名稱寫成IBN，反正寫錯了也不會喪失權(quán)利；愛普生打印機(jī)故意把墨盒專利寫成一種容器，目的都是為了讓競爭對手檢索不到相關(guān)專利。
所以，待全稿完成，客戶確認(rèn)之后，整體上把各種術(shù)語又梳理了一遍，能用一種更加晦澀難懂的詞語描述的技術(shù)特征，通通改得讓人看不懂。
這樣，才算是圓滿。
八、結(jié)論
按照我的習(xí)慣，又到了總結(jié)的時間了。
專利到底是什么？專利是與公眾關(guān)于談判商業(yè)邊界的一種合同，在這個邊界內(nèi)，由我獨占，你們愿不愿意？愿意的話，申請人就交個幾千塊錢；不愿意，申請人就白交了幾千塊錢。這個合同簽訂得好不好，決定了專利申請人能不能靠這份合同理清這個商業(yè)的邊界。
關(guān)于不看重專利質(zhì)量的一切問題，歸根結(jié)底是專利質(zhì)量的反饋時間太長了，甚至在專利的整個生命周期中都無法得到反饋，也就是，專利保護(hù)商業(yè)邊界的效用，不能迅速發(fā)揮作用，導(dǎo)致短視的老板們不知道專利有用，也不知道專利應(yīng)該多花點錢，或者不知道應(yīng)該找什么樣的專業(yè)人士花錢。
此問題無解，也不用解，反正專利是私權(quán)，搞了重大發(fā)明創(chuàng)造，最后因為貪幾千塊錢的便宜，導(dǎo)致專利寫爛了，毛用沒有，重大發(fā)明創(chuàng)造的商業(yè)價值貢獻(xiàn)給了全世界，那也蠻好的嘛，為科技進(jìn)步做貢獻(xiàn)的雷鋒，越多越好，有什么理由替雷鋒擔(dān)心不能發(fā)財呢，雷鋒不是求利的人啊。
只是，有的企業(yè)想做雷鋒，大多數(shù)企業(yè)是想做諾貝爾的，想發(fā)大財。想發(fā)大財，專利質(zhì)量至關(guān)重要。想提高專利質(zhì)量，每一件專利的撰寫過程中，真正專業(yè)人士的參與是必不可少的。
我還是那兩句話：把專利寫好，把專利官司打贏，是專利永恒的主題（詳見《一個真正的專利代理人的最高追求是什么？》）。所以，你會寫專利嗎？你會打?qū)＠偎締?？不會的話，談不上真正的專業(yè)。
如果規(guī)模不是超級大的企業(yè)，真正有加強(qiáng)專利工作需要的話，我倒是可以做個知識產(chǎn)權(quán)顧問，就好像企業(yè)法律顧問一樣的性質(zhì)，我以個人之力，把企業(yè)的整個專利質(zhì)量水平提升幾個臺階，我覺得自己做得到。比如每周有一天或者兩天在企業(yè)里辦公，按工作日計費唄，相當(dāng)于兼職的知識產(chǎn)權(quán)總監(jiān)，這是最省錢的了，我也能拓展一下實踐經(jīng)驗。一年下來也能培養(yǎng)出十個基本懂專利的徒弟了。
全職甲方則不好玩，因為大多數(shù)企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)崗位級別太低，工資太少。
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