合理分配舉證責任認定技術秘密的“秘密性”創(chuàng)新停止侵權方式判令非上市公眾公司發(fā)布公告
——(2022)最高法知民終2775號
近日，最高人民法院知識產權法庭對上訴人優(yōu)某公司與被上訴人錢某、某新材料公司、某涂料公司、劉某侵害技術秘密糾紛一案作出終審判決。該案在秘密性認定上合理分配舉證責任，最終改判認定被訴侵權人侵害涉案技術秘密，判令各侵權行為人承擔共同侵權責任并依法適用懲罰性賠償。同時，該案判決在非上市公眾公司停止侵權責任的具體承擔方式等方面作出了積極探索。判后侵權行為人主動履行了相關義務，為這場歷時五年的技術秘密糾紛案件畫上句號。
錢某系優(yōu)某公司的股東，實際掌握優(yōu)某公司一種使用納米材料代替乳化劑合成樹脂(亦稱乳液)的制備工藝及用該合成樹脂制備水性防腐涂料的技術秘密，并與優(yōu)某公司簽訂了保密協(xié)議。2014年至2015年，優(yōu)某公司向市場推出了水性防銹涂料產品。2016年，優(yōu)某公司從某新材料公司年度報告中得知，錢某以510萬元價格向某新材料公司轉讓了相關技術，某新材料公司當年新增“防銹涂料乳液”“水性防銹涂料”新產品的營業(yè)收入。優(yōu)某公司認為錢某違反保密協(xié)議，擅自轉讓涉案技術秘密，向一審法院提起訴訟，主張錢某、某新材料公司、某涂料公司(某新材料公司的子公司)、劉某(時為某新材料公司實際控制人)共同侵害優(yōu)某公司技術秘密，要求上述四主體停止侵害、賠禮道歉，并連帶賠償優(yōu)某公司經濟損失1000萬元及維權合理開支5萬元。
一審法院經審理認為，優(yōu)某公司主張的技術信息并不完整和明確，而已有證據(jù)表明優(yōu)某公司主張的技術信息可能存在已為公眾所知悉的情況，優(yōu)某公司應就該技術信息的秘密性承擔舉證責任，但優(yōu)某公司經一審釋明后仍明確表示對所主張的技術信息是否屬于“不為公眾所知悉”不申請鑒定，其應當承擔舉證不能的法律后果，故判決駁回優(yōu)某公司的全部訴訟請求。優(yōu)某公司不服，提起上訴。
最高人民法院二審認為：第一，優(yōu)某公司主張的技術信息具體、明確，且其已經使用相關技術信息生產產品推向市場。錢某對上述信息中以納米材料代替乳化劑制備乳液和涂料的配方內容(不包含納米材料相關技術)負有保密義務。對于上述技術信息是否具有秘密性的認定，要依法合理分配舉證責任，綜合考慮各方當事人的舉證情況，尤其是涉案技術信息的形成過程，權利人是否提交證據(jù)證明其采取了相應保密措施，是否有初步證據(jù)證明被訴侵權人實施了侵權行為，以及被訴侵權人是否提交了足以反駁的證據(jù)等。在權利人的舉證符合2019年修正的反不正當競爭法第三十二條第一款的規(guī)定，且被訴侵權人有充分的機會提交反駁證據(jù)的情況下，不宜簡單以權利人未申請司法鑒定為由認定權利人有關涉案技術信息秘密性的主張不能成立。根據(jù)在案證據(jù)綜合分析，優(yōu)某公司主張的技術信息在被訴侵權行為發(fā)生前具有秘密性，屬于反不正當競爭法保護的技術秘密。第二，優(yōu)某公司提供的證據(jù)可以證明其對于主張的技術秘密采取了保密措施，并進一步表明，錢某向某新材料公司轉讓的“乳液合成用納米材料技術及用該納米材料乳液合成技術及涂料調配技術”與優(yōu)某公司主張的涉案技術秘密均系使用納米材料作為表面活性劑制備乳液的技術，二者高度關聯(lián)。而某新材料公司受讓相關技術后不到2個月就和某涂料公司新推出了防銹乳液和水性防銹涂料新產品，某新材料公司也向錢某支付了相應的合同對價。上述初步證據(jù)合理表明優(yōu)某公司主張的涉案技術秘密被侵犯。某新材料公司在二審法院要求后，未能提供有效證據(jù)證明其使用的技術具有合法來源。劉某通過其實際控制的某新材料公司，與錢某成立某涂料公司。錢某明知其對優(yōu)某公司負有保密義務，仍然將包含技術秘密的技術轉讓給劉某實際控制的某新材料公司，并允許某新材料公司、某涂料公司使用。錢某、某材料公司、某涂料公司、劉某主觀上存在明顯過錯，共同實施了侵害優(yōu)某公司享有的涉案技術秘密的行為，構成共同侵權。第三，某新材料公司作為在全國股份轉讓系統(tǒng)掛牌的非上市公眾公司，非法獲取并使用他人技術秘密并造成較大損失，其有義務對本次訴訟情況依法進行披露，有效防止繼續(xù)侵權和損害后果擴大，對公眾投資者作出必要風險提示。第四，優(yōu)某公司本案主張2016年至2019年6月底以前的侵權行為，對于2016年至2019年4月22日之間的侵權行為的賠償數(shù)額，確定為200萬元;對于2019年4月23日修正后的反不正當競爭法施行日至6月30日之間的侵權行為的賠償數(shù)額，可以適用懲罰性賠償，賠償基數(shù)酌情可確定為20萬元，適用一倍懲罰性賠償。據(jù)此計算，上述賠償為240萬元，并支持維權合理開支5萬元。第五，為督促各被訴侵權人及時、全面停止侵害，對遲延履行本判決所涉非金錢給付義務的，以每日10000元計算遲延履行金。
本案通過正確適用反不正當競爭法第三十二條第一款關于商業(yè)秘密證明責任的規(guī)定，綜合考慮各方當事人舉證情況，依法改判認定構成技術秘密，維護了權利人合法利益。對于侵權責任的承擔，依法適用懲罰性賠償確定賠償數(shù)額，并判令非上市公眾公司發(fā)布公告披露本次訴訟情況，在停止侵害民事責任的具體承擔及非金錢給付義務遲延履行金的計付標準等方面作出積極有益的探索，充分彰顯對知識產權的嚴格保護。
附：判決書
中華人民共和國最高人民法院
民事判決書
(2022)最高法知民終2775號
上訴人(一審原告)：上海某科技有限公司。住所地：上海市。
法定代表人：王某。
委托訴訟代理人：孫黎，上海市海華永泰律師事務所律師。
委托訴訟代理人：廖軍，上海市匯業(yè)律師事務所律師。
被上訴人(一審被告)：錢某某，女，1970年4月19日出生，漢族，住上海市普陀區(qū)。
委托訴訟代理人：劉文嬌，北京市天元律師事務所律師。
委托訴訟代理人：孫佩勛，上海日盈律師事務所律師。
被上訴人(一審被告)：上海某甲科技股份有限公司。住所地：上海市金山區(qū)。
法定代表人：趙某。
委托訴訟代理人：楊曉莉，北京市天元律師事務所律師。
委托訴訟代理人：金榮，上海鈞正律師事務所律師。
被上訴人(一審被告)：上海某乙有限公司。住所地：上海市金山區(qū)。
法定代表人：左某。
委托訴訟代理人：武悅，北京市天元律師事務所律師。
委托訴訟代理人：孫佩勛，上海日盈律師事務所律師。
被上訴人(一審被告)：劉某，男，某年某月某日出生，某族，住上海市楊浦區(qū)。
委托訴訟代理人：孫佩勛，上海日盈律師事務所律師。
上訴人上海某科技有限公司(以下簡稱某公司)因與被上訴人錢某某、上海某甲科技股份有限公司(以下簡稱某甲公司)、上海某乙有限公司(以下簡稱某乙公司，某甲公司和某乙公司以下統(tǒng)稱甲、乙公司)、劉某(錢某、甲、乙公司、劉某以下統(tǒng)稱被訴侵權人)侵害技術秘密糾紛一案，不服上海知識產權法院(以下簡稱一審法院)于2022年9月29日作出的(2020)滬73知民初126號民事判決，向本院提起上訴。本院于2022年12月28日立案后，依法組成合議庭，并于2023年4月19日、2023年11月17日、2023年11月20日、2024年2月29日四次詢問當事人，上訴人某公司的委托訴訟代理人孫黎、廖軍，被上訴人錢某、某乙公司、劉某共同的委托訴訟代理人孫佩勛到庭參加四次詢問，被上訴人莫某甲公司的委托訴訟代理人金榮到庭參加第一次、第二次、第四次詢問，被上訴人錢某的委托訴訟代理人劉文嬌、被上訴人某乙公司的委托訴訟代理人楊曉莉到庭參加第二次、第三次、第四次詢問，被上訴人某乙公司的委托訴訟代理人武悅到庭參加第二次、第三次詢問，被上訴人錢某到庭參加第二次、第四次詢問，被上訴人劉某到庭參加第四次詢問。本案現(xiàn)已審理終結。
某公司上訴請求：撤銷一審判決，改判支持某公司一審全部訴訟請求。事實和理由：某公司一審中提交的證據(jù)足以證明錢某、甲、乙公司、劉某實施了侵害某公司技術秘密的行為，一審判決認定事實不清，適用法律錯誤。(一)某公司主張的技術秘密為使用納米材料代替乳化劑合成樹脂(亦稱乳液、高分子聚合物)的制備工藝，以及使用該合成樹脂制備水性防腐涂料的技術秘密，具體體現(xiàn)的秘點為5份乳液配方及13份涂料配方所載技術信息整體(以下簡稱涉案技術秘密)，已采取相應的保密措施。一審判決認為某公司主張的乳液配方形成時間不明，涂料配方存在手寫涂改，技術信息不完整和不確定，均缺少事實依據(jù)。涂料系由乳液調試制配形成是化工行業(yè)基本常識，乳液配方的形成時間必然早于涂料配方的形成時間，且涂料配方在小試——中試——大試的過程中有所調整屬于合理現(xiàn)象，相關涂料配方上亦有錢某的親筆簽名。(二)某公司的201210196500.8號專利申請(以下簡稱500專利申請)和201310376131.5號專利申請(以下簡稱131專利申請)并未公開涉案技術信息。首先，某公司在專利申請文件中請求保護的技術方案僅為概括性描述，并不等同于配方所載的具體信息;其次，某公司在專利申請中并未披露對納米材料的選擇及改性處理技術，即使在某公司內部，該納米材料也始終以N1、N2指代;再次，某公司的專利申請時間與配方基本確定的時間相隔甚久，相關技術信息已有較大的改進和完善。(三)錢某等在一審中提交的《知識產權檢索報告》(以下簡稱檢索報告)不能證明某公司主張的配方已為公眾所知悉。錢某等的檢索行為早于某公司確定所主張的秘點的時間，該檢索報告引用的文獻均無任何試驗數(shù)據(jù)、技術參數(shù)等技術信息，與已進入工業(yè)化應用的涉案技術信息相比，在應用層面、性能要求、制備工藝上不具有可比性。(四)一審判決對錢某與某甲公司交易的技術信息的具體內容這一基本事實未予查明。根據(jù)錢某與某甲公司簽訂的《技術轉讓合同》，并結合某公司提交的談話錄音等一系列證據(jù)，上述《技術轉讓合同》中交易的技術信息與某公司持有的技術信息在技術名稱、應用領域、銷售客戶等方面實質相同，一審判決未查明該事實，以某公司未申請鑒定、未完成舉證責任為由駁回其訴訟請求錯誤。
錢某、某乙公司、劉某共同辯稱：一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。(一)在案證據(jù)不能證明某公司主張的技術信息構成技術秘密。某公司主張的技術秘密已被500專利申請和131專利申請公開，已為公眾所知悉。國家知識產權局對某公司的前述專利申請進行實質性審查后認為，其技術方案可以在現(xiàn)有技術的基礎上結合本領域常規(guī)技術手段獲得，對本領域技術人員來說是顯而易見的。(二)某公司主張的技術信息所涉及的組分及各組分配比，對本領域技術人員而言是顯而易見的，其不能證明該技術信息中所包含的組分及配比具有突出的實質性特點和顯著的進步，且不為本領域相關人員知悉。(三)根據(jù)檢索報告，錢某向某甲公司轉讓的技術屬于公知技術。某公司提交的談話錄音不涉及任何已形成且具有商業(yè)價值的技術信息，不能證明錢某轉讓的技術信息與某公司主張的涉案技術信息相同，無法證明劉某知曉錢某對某公司負有保密義務，仍然故意教唆、引誘、幫助錢某披露、使用和允許他人使用某公司的技術秘密。
某甲公司辯稱：某公司主張的技術信息不構成技術秘密。(一)根據(jù)國家知識產權局對某公司的500專利申請和131專利申請的審查意見，某公司主張的涉案技術信息實際上是本領域的常規(guī)技術手段，對本領域技術人員而言是顯而易見的，不具有突出的實質性特點和顯著的進步。(二)根據(jù)檢索報告，相關技術屬于相關公眾所知悉的公知技術。(三)某甲公司已盡力舉證證明涉案技術屬于公知技術，經一審法院多次釋明，某公司仍明確拒絕申請技術鑒定，應承擔舉證不能的法律后果。(四)某甲公司在受讓錢某的技術前，已就乳液和涂料產品進行了相關研究，只是未將相關產品的營收情況單獨披露，某甲公司的2016年度報告中所記載的新增內容實際為該公司已經存在的產品。
某公司向一審法院提起訴訟，一審法院于2020年1月9日立案受理。某公司起訴請求：1.判令錢某、甲、乙公司、劉某立即停止侵權行為;2.判令錢某、甲、乙公司、劉某連帶賠償某公司經濟損失1000萬元;3.判令錢某、甲、乙公司、劉某在《上海證券報》和巨潮資訊網(www.cninfo.com.cn)上刊登聲明向某公司賠禮道歉;4.判令錢某、甲、乙公司、劉某支付某公司律師代理費5萬元。事實和理由：(一)某公司擁有使用納米材料代替乳化劑合成樹脂的制備工藝及使用該合成樹脂制備水性防腐涂料的技術秘密，錢某系某公司股東，掌握該技術秘密。2016年，錢某違反對某公司的保密義務，擅自將該技術秘密以510萬元的價格出售給某甲公司，披露、使用和允許他人使用其所掌握的涉案技術秘密。(二)某甲公司明知錢某系某公司的工作人員，且經營業(yè)務與某公司存在明顯競爭關系，仍然向錢某購買上述技術秘密，并披露給某乙公司使用，其行為屬于獲取、披露、使用技術秘密，構成對某公司技術秘密的侵犯。(三)某乙公司明知錢某持有的是某公司的涉案技術秘密，仍然獲取、使用該技術秘密，亦構成對某公司技術秘密的侵犯。(四)劉某作為某甲公司的股東，積極參與該公司與錢某交易的談判、協(xié)商，教唆、引誘、幫助錢某實施了披露、使用和允許他人使用涉案技術秘密的行為，與錢某構成共同侵權。同時，劉某還將某公司的技術秘密披露給某甲公司，并在獲取該技術秘密的基礎上再行研發(fā)后提供給某乙公司使用。綜上，錢某、甲、乙公司、劉某共同實施了侵害某公司技術秘密的行為。
某甲公司一審辯稱：(一)某公司主張的涉案技術信息已經被相關公眾所普遍知悉，不屬于法律規(guī)定的技術秘密。(二)某公司主張的涉案技術信息不具有實用性，某公司亦未曾實施過該項技術。(三)某甲公司不知道且不應當知道錢某就何種技術與某公司簽訂過保密協(xié)議，更不知曉該保密協(xié)議的具體條款及內容，不應當承擔責任。某公司有關賠禮道歉和賠償損失的訴訟請求，均無事實和法律依據(jù)。
錢某、某乙公司、劉某一審共同辯稱：同意某甲公司的答辯意見。某公司與案外人某丙股份有限公司(以下簡稱某丙公司)簽訂的《合作合同》不涉及任何技術秘密，且錢某與某甲公司簽訂《技術轉讓合同》所轉讓的相關技術屬于公知技術，錢某、某乙公司、劉某均未實施某公司主張的侵權行為。
一審法院認定事實：
(一)某公司、甲、乙公司及案外人上海某丁科技有限公司(以下簡稱某丁公司)的基本情況，以及錢某、劉某與上述公司之間的關系等情況
某公司成立于2010年8月11日，成立時的注冊資本為50萬元，經營范圍包括從事新材料科技領域內技術開發(fā)、技術服務、技術咨詢，水性高分子材料，防水材料，建筑材料，水性涂料等。某公司的原股東為錢某、范某(錢某配偶)以及案外人李某、陳某共4人，范某任法定代表人。2014年4月14日，李某從某公司退股，增加某丙公司為該公司股東，并變更法定代表人為王某，范某任監(jiān)事。2015年5月11日，某公司的注冊資本變更為2000萬元。2016年7月25日，某丙公司變更企業(yè)名稱為某某丙有限公司(以下簡稱某某丙公司)。一審時，某公司的股東為某某丙公司(持股比例70%)、錢某(持股比例11%)、范某(持股比例10%)、陳某(持股比例9%)。
2014年2月11日，某公司(甲方)與錢某(乙方)簽訂《股東保密協(xié)議》，主要約定以下內容：由于乙方在公司關鍵部門工作，因工作需要，接觸到甲方的商業(yè)和管理上的秘密，為明確乙方在任職期間和離職后一段合理期限內有關的保密事項，雙方就下列條款達成一致：第一條商業(yè)秘密的內容本協(xié)議提及的商業(yè)秘密包括甲方及甲方關聯(lián)公司的技術秘密和經營秘密，無論是書面的、口頭的、圖形的、電子的或者其他任何形式的信息，其中技術秘密包括但不限于工作進度、技術方案、配方、工藝流程、操作手冊、技術指標、數(shù)據(jù)庫、研究開發(fā)記錄、技術報告、檢測報告、實驗數(shù)據(jù)、試驗結果、圖紙、樣品、技術文檔、相關的函電等。第二條職務成果雙方確認，乙方在任職期間，因履行職務或者主要是利用甲方的物質技術條件、業(yè)務信息等產生的發(fā)明創(chuàng)造、作品、非專利技術成果等，其知識產權歸甲方所有;甲方有權使用或轉讓上述知識產權。乙方應當積極提供一切必要的信息資料、研究材料和采取一切必要的行動，協(xié)助甲方取得和行使有關的知識產權。乙方對上述知識產權享有作為發(fā)明人、創(chuàng)作人或設計人的署名權(依照法律規(guī)定應由甲方署名的除外);并且，乙方有權獲得相應的物質獎勵和報酬。第四條保密責任除履行職務需要之外，未經甲方事先書面同意，乙方不得泄露、傳播、公布、發(fā)表、傳授、轉讓、交換或者以其他任何方式使任何第三方(包括無權知悉該項秘密的甲方職員)知悉屬于甲方或者屬于第三方但甲方承諾有保密義務的商業(yè)秘密，也不得在履行職務之外使用這些秘密信息。第五條保密期限甲乙雙方確認，乙方的保密義務自甲方對本協(xié)議第一條所述的商業(yè)秘密采取適當?shù)谋Ｃ艽胧┎⒏嬷曳綍r開始，到該商業(yè)秘密由甲方公開時止。除非甲方通過書面通知明確說明本協(xié)議所涉及的某項專有信息可以不用保密，乙方必須按照本協(xié)議所承擔的保密義務對在結束本協(xié)議前收到的專有信息進行保密，保密期限不受本協(xié)議有效期限的限制。無論乙方因何種原因離職，乙方離職之后(自離職之日起)仍應當保守在甲方任職期間接觸、知悉的屬于甲方或者雖屬于第三方但甲方承諾有保密義務的商業(yè)秘密，承擔同在甲方任職期間一樣的保密義務。乙方自離職之日起三年內不得從事相同職業(yè)的工作。第七條秘密信息的載體乙方因職務上的需要所持有或保管的一切記錄有甲方秘密信息的文件、資料、圖表、筆記、報告、信件、傳真、磁帶、磁盤、儀器以及其他任何形式的載體均歸甲方所有，無論這些秘密信息有無商業(yè)上的價值。乙方應當于離職時，或者于甲方提出要求時，返還屬于甲方的全部財物和載有甲方秘密信息的一切載體，不得將這些載體及其復制件擅自保留或交給其他任何單位或個人。
2014年5月12日，某公司(甲方)與錢某(乙方)簽訂《技術保密協(xié)議》，雙方就技術秘密保護約定的內容包括：一、保密內容和范圍1.乙方在協(xié)議執(zhí)行前所持有的科研成果和技術秘密已被甲方應用和生產的;2.乙方在協(xié)議執(zhí)行期間內研究開發(fā)的科研成果;3.甲方已有的科研成果和技術秘密;4.甲方所有的技術資料。二、甲、乙雙方的權利和義務1.甲方為乙方的科研成果提供良好的應用和生產條件，并根據(jù)創(chuàng)造的經濟效益給予獎勵。2.乙方必須按甲方的要求從事項目的研究與開發(fā)，并將研究開發(fā)的所有資料交甲方保存。3.乙方必須嚴格遵守甲方的保密制度，防止泄露企業(yè)的技術秘密。乙方離職后承擔保密義務的期限為自離職之日五年內，在此期間不得從事與甲方產品相關任何工作。三、保密費的數(shù)額及支付方式甲方對乙方的技術成果給予工資報酬和獎勵，其中含有保密費。乙方認可，甲方支付的工資報酬和獎金或股權利益時已考慮了乙方離職后需要承擔的保密義務，故而無須在乙方離職時另外再支付保密費。四、違約責任1.甲方違反此協(xié)議，乙方有權向甲方提出申請給予相應經濟補償。2.乙方違反此協(xié)議，甲方有權無條件解除聘用合同，解除職務，取消待遇，自動無償退出所持股份。3.乙方違反此協(xié)議造成甲方經濟損失的，應賠償甲方所受全部損失直至追究刑事責任。
某甲公司成立于2004年7月21日，成立時的注冊資本6000萬元，經營范圍包括從事新材料領域內技術開發(fā)、技術服務、技術咨詢，水性涂料，化工原料及產品等。2022年3月3日，注冊資本變更為11200萬元。該公司為“新三板”上市公司，主要股東共10個，案外人某戊公司持股比例70.28%、劉某持股比例2.93%。
某乙公司成立于2016年2月22日，成立時的注冊資本為500萬元，經營范圍包括從事水性涂料、新材料科技領域內技術開發(fā)、技術咨詢、技術服務，水性涂料、納米材料，化工原料及產品等。該公司原股東為某甲公司(持股比例60%)和某丁公司(持股比例40%)。
某丁公司成立于2015年11月20日，注冊資本為500萬元，經營范圍包括從事新材料科技領域內技術開發(fā)、技術咨詢、技術服務，納米材料、水性涂料、化工原料及產品銷售等。該公司成立時，錢某為唯一股東。2016年1月5日，錢某分別與案外人劉某甲(劉某之子)、祝某(劉某配偶)簽訂《股權轉讓協(xié)議》，約定錢某將某丁公司60%股權作價300萬元轉讓給劉某甲，40%股權作價200萬元轉讓給祝某。2016年1月8日，某丁公司的股東變更為劉某甲和祝某，錢某任該公司監(jiān)事。
2016年12月12日，某丁公司與某甲公司簽訂《股權轉讓協(xié)議》，約定某丁公司將所持有的某乙公司的40%股權作價0元轉讓給某甲公司。2016年12月26日，某乙公司的注冊資本變更為1000萬元，股東變更為某甲公司(持股比例100%)。某甲公司又與錢某簽訂《股權轉讓協(xié)議》，約定某甲公司將所持有的某乙公司的21%股權作價210萬元轉讓給錢某。2017年3月17日，某乙公司的股東變更為某甲公司(持股比例79%)和錢某(持股比例21%)，劉某任該公司董事。
(二)某公司主張的涉案技術秘密
2014年3月18日，某公司(甲方)與某丙公司(乙方)簽訂《合作合同》，約定甲方同意以1元的價格向乙方出售其70%的股權，乙方同意提供人員、生產設施和場地、流動資金為甲方生產所需的產品;在每年的總產量不大于2000噸時，甲乙雙方按50/50比例分享利潤;大于2000噸部分由甲乙雙方按股權比例執(zhí)行。雙方同意在合作期滿20年后，公司盈利未達到雙方滿意的，公司的知識產權回歸原始狀態(tài)。甲方承諾其擁有的知識產權為其合法獨立擁有。
2014年4月15日，某公司(甲方)與某丙公司(乙方)簽訂《水性涂料產品委托生產合同書》，約定甲方為乙方控股的子公司，委托母公司乙方代為生產甲方的產品，合同約定了期限、價格及結算方式。雙方另約定乙方應按合同約定的質量標準及價格執(zhí)行。委托加工合同中的產品規(guī)格及含量、質量必須與所提供的相關產品資料一致，否則屬于不合格產品。
2015年5月13日，錢某向某公司的石某發(fā)送電子郵件，郵件附件中包括“基本配方.xlsx”，該附件中包括內墻涂料、外墻涂料等的生產配方。
某公司提交的甲水性涂料產品技術說明書顯示，其產品包括常溫型丙烯酸金屬防腐[UMM系列]、高性能建筑外墻涂料[UME200]、真石漆(噴涂型)[UMES]、高性能內墻涂料[UMI200]、水性木器底漆系列[UMW100]、雙組分水性木器面漆系列[UMW300]，每個系列產品的信息包括產品介紹、產品特性或產品特點、產品用途、特性說明、產品特征、技術參數(shù)等。
2014年4月至2017年1月，某公司與案外人某戌公司、某己公司、某辛公司、某壬公司等簽訂合同，向上述公司供應水性防腐涂料、水性涂料、水性防銹漆等。
2014年6月、2015年2月、2015年12月，某公司分別委托案外人中科院海洋研究所分析檢測中心、國家涂料質量監(jiān)督檢驗中心、國家化學建材質量監(jiān)督檢驗中心、南德認證檢測(中國)有限公司上海分公司等，對原告生產的UMC系列混凝土防碳化涂料、水性金屬防腐涂料、水性金屬重防腐底漆、甲水性涂料、水性金屬普通防腐底漆、外墻乳膠漆、內墻乳膠漆、水性防腐涂料等進行檢測或檢驗。
本案中，某公司主張的涉案技術秘密如下：(一)5份乳液配方，每份配方所載信息整體為1個秘密點，包括組分、成分、固含比例、數(shù)量及工藝、乳液指標、乳液穩(wěn)定性等，每份配方均為打印而成，未記載形成時間。5份乳液配方的成分中均包含N1和N2.某公司稱N1是指納米二氧化硅和納米二氧化鈦的混合物，N2是指甲基丙烯酸溶液;出于技術保密的考慮，N1和N2的具體制備流程僅由錢某掌握。對此，某公司并無異議。5份配方中，4份配方的組分、成分、固含比例及工藝、乳液指標、乳液穩(wěn)定性信息基本相同;另1份配方(標注171)的組分、成分、數(shù)量及工藝信息與前4份配方不同，無固含比例信息。(二)13份涂料配方，每份配方所載信息整體為1個秘密點，包括產品名稱、顏色、批號、型號、原材料名稱、配方數(shù)量、操作工藝等信息。其中12份配方上載明了生產日期，生產日期在2015年4月27日至2015年7月4日間;每份配方均為打印而成。其中10份配方的操作工藝、原材料名稱、配方數(shù)量等處存在手寫涂改。
(三)與被訴侵權行為有關的事實
2016年9月29日，某甲公司(甲方)與錢某(乙方)就“乳液合成用納米材料技術及用該納米材料乳液合成技術及涂料調配技術”項目技術轉讓簽訂《技術轉讓合同》，其中與本案有關的主要內容包括：一、技術秘密的內容、要求：1.乳液合成用納米材料的制備技術(包括納米材料檢測方法及產品技術標準)。納米材料檢測方法及產品技術標準：用X衍射方法檢測，圖譜符合納米材料標準圖譜。2.納米材料制備防腐蝕乳液技術(包括檢測方法及產品技術標準)。檢測方法及產品技術標準：防腐蝕乳液制備清漆，厚度250UM耐候>3000小時，耐鹽霧>1440小時，耐酸(5%硫酸)>1000小時，耐堿(5%氫氧化鈉)>1000小時。各項防腐指標達到C5-M環(huán)境要求的各項耐性指標(具體參考國標30790中C5-M環(huán)境指標)。3.截止至2017年12月31日，以銷售涂料或樹脂500噸為技術合格考核指標。六、經費及其支付或結算方式：(一)轉讓費用：510萬元，其中技術交易額510萬元。(二)支付方式：分期支付，2016年9月29日支付300萬元，2017年9月28日支付210萬元。八、技術指導的內容(含地點、方式及費用)：在技術成果轉讓后的使用及實施過程中，錢某入職某乙公司，全面進行必要的技術指導、培訓、交流、現(xiàn)場操作及解決實施技術過程中出現(xiàn)的問題，以保障技術成果順利實施和應用。地點：某甲公司廠區(qū);方式：全職參與，帶領技術部門參與研發(fā)指導;費用：支付年薪18萬元/年。十一、名詞和術語的解釋：本技術包含納米材料的化學合成方法，本納米材料不會團聚，故而各項性能有長效性，可用于在乳液合成中代替乳化劑。本技術用上述納米材料合成乳液技術是指以該納米材料合成水性樹脂，用于鋼鐵等防腐蝕可達鹽霧1440小時以上，并且各項耐性指標達標，達到C5-M的防腐等級要求。防腐涂料的制備是指用上述水性樹脂調配成達到C5-M及以下防腐等級的系列水性防腐涂料。
2016年11月24日，案外人某癸公司出具滬利滄評報字(2016)第1019號《某甲公司擬收購專有技術——“納米改性樹脂及用該樹脂制備水性涂料技術”之評估報告》(以下簡稱1019號評估報告)，該報告載明：評估對象為錢某向某甲公司出售的無形資產，評估范圍為錢某擁有的專有技術——“納米改性樹脂及用該樹脂制備水性涂料技術”。情況如下：“納米改性樹脂及用該樹脂制備水性涂料技術”是一種全新的功能材料，它是以碳纖維結構為內核，納米二氧化鈦聚集體為外殼組成的蛋殼型結構的材料。是由高活性的功能納米材料與一種表面帶有活性基團的超高分子材料反應制得。反應過程中，納米材料聚集于高分子材料的表面，而高分子本身由于受到殼層納米材料聚集體的強力催化作用，在反應條件下脫氫碳化，最終形成碳纖維結構。中空的碳纖維結構，使反應產物形成中空的“本技術材料”結構。本技術材料是一種超高分子納米材料，由于聚集體的共振效應和籠子效應，它具有比原有的納米材料更強的反應活性。同時還體現(xiàn)出很多獨特的功能：……6.替代乳化劑。高分子和有機大分子很容易進入本技術材料內，形成穩(wěn)定的分散體即本技術材料水性樹脂。七、評估方法……本次評估對象在未來尚可使用期內的預期收益可估算，并且其價值均可以表現(xiàn)為其收益的一定分成額，并且根據(jù)國家資產評估有關規(guī)定，本次評估充分考慮了評估目的、價值類型、評估對象和范圍的內在要求、外部市場條件、相關資料收集的難易程度等相關因素，確定對無形資產采用收益法評估。十、評估結論根據(jù)以上評估方法和標準計算，某甲公司擬收購的專有技術——“納米改性樹脂及用該樹脂制備水性涂料技術”于評估基準日2016年11月22日的評估價值為510萬元，本次評估值為含稅價。
2016年11月25日，某甲公司董事會發(fā)布《某甲公司關于公司收購資產的公告》，對該公司與錢某的“納米改性樹脂及用該樹脂制備水性涂料技術”技術轉讓事宜予以公告。
(四)錢某、甲、乙公司、劉某提出的抗辯有關的事實
2012年6月14日，某公司向國家知識產權局提出500專利申請，名稱為“一種使用納米材料代替乳化劑合成水性聚合物的制備工藝”，該專利申請的公布日為2014年1月1日。某公司提交的專利申請公開文件載明了5項權利要求：1.一種使用納米材料代替乳化劑合成水性聚合物的制備工藝，采用表面經過特殊改性處理的含硅超細無機氧化物材料，在水相中吸附并分散穩(wěn)定了油性單體，不需要傳統(tǒng)表面活性劑所形成單體膠束，聚合反應直接在這種吸附了大量單體的納米材料的表面發(fā)生，反應結束后，納米材料直接鍵合在所生成的高分子聚合物長鏈上，繼續(xù)在水相中分散并穩(wěn)定住聚合物顆粒，其特征在于：所述的具體的制備工藝如下：組分一水300-400份組分二超細含硅氧化物材料30-70份組分三單體10-5份組分四過硫酸銨0.22-4份水10-30份組分五單體2200-500份組分六功能單體組1-10份水5-20份組分七過硫酸銨0.1-0.5份水1-20份。2.根據(jù)權利要求1所述的一種使用納米材料代替乳化劑合成水性聚合物的制備工藝，其特征在于：所述組分三中的單體1為苯乙烯、丙烯酸丁酯、甲基丙烯酸甲酯、丙烯酸、甲基丙烯酸等中的一種或幾種。3.根據(jù)權利要求1所述的一種使用納米材料代替乳化劑合成水性聚合物的制備工藝，其特征在于：所述組分五中的單體2為苯乙烯、丙烯酸丁酯、甲基丙烯酸甲酯、丙烯酸、甲基丙烯酸、丙烯酸異辛酯、丙烯晴、丙烯酰胺等中的幾種。4.根據(jù)權利要求1所述的一種使用納米材料代替乳化劑合成水性聚合物的制備工藝，其特征在于：所述組分六中的功能單體組為含磷酸酯基團、聚氨基甲酸酯基團或環(huán)氧基團的活性單體一種或數(shù)種。5.根據(jù)權利要求1所述的一種使用納米材料代替乳化劑合成水性聚合物的制備工藝，其特征在于：制備方法包括以下步驟：(1)將水加入到反應釜中，升溫至90℃，依次加入組分二及組分三;(2)待溫度再次升至85℃時，加入組分四;(3)待溫度重新升至83℃時，分別同時滴加組分五及組分六，整個滴加時間控制在2小時以內;(4)滴加結束后，90℃保溫30分鐘后，慢慢加入組分七，繼續(xù)在85℃以上保溫1小時后，自然降溫至50℃時，過濾出料，即得成品。其說明書摘要為：“本發(fā)明公開了一種使用納米材料代替乳化劑合成水性聚合物的制備工藝，采用表面經過特殊改性處理的含硅超細無機氧化物材料，在水相中吸附并分散穩(wěn)定了油性單體，不需要傳統(tǒng)表面活性劑所形成單體膠束，聚合反應直接在這種吸附了大量單體的納米材料的表面發(fā)生，反應結束后，納米材料直接鍵合在所生成的高分子聚合物長鏈上，繼續(xù)在水相中分散并穩(wěn)定住聚合物顆粒。本發(fā)明合成工藝制備的新型水性高分子聚合物材料兼具無機材料的耐候性能和有機聚合物的柔韌性能，使漆膜具有極低吸水率、超高耐候性能、綠色、環(huán)保、無APEO等突出特點，根據(jù)所采用的不同單體和功能單體的種類及比率，可以制備出高性能水性金屬防腐蝕涂層、混凝土防腐蝕涂層、高性能防水涂層、環(huán)保水性木器涂層等各種高性能環(huán)保產品。”
2015年5月7日，國家知識產權局就500專利申請發(fā)出《第一次審查意見通知書》，認為權利要求1-4不具備創(chuàng)造性。在對比文件1(公開號CN101885799A)的基礎上結合本領域常規(guī)技術手段得到權利要求1的技術方案，對本領域技術人員來說是顯而易見的。權利要求1相對于對比文件1不具有突出的實質性特點和顯著的進步，不具備2008年修正的《中華人民共和國專利法》(以下簡稱專利法)第二十二條第三款規(guī)定的創(chuàng)造性。從屬權利要求2-4對所引用的權利要求做了進一步限定。其中單體1和2均是常規(guī)的聚合單體，功能單體均為常用的增強粘合力的單體。故在其引用的權利要求不具備創(chuàng)造性基礎上，權利要求2-4也不具備創(chuàng)造性。同時，權利要求1-4不符合專利法第二十六條第四款的規(guī)定?；谏鲜隼碛桑旧暾埌凑漳壳拔谋具€不能被授予專利權。2015年11月27日，國家知識產權局發(fā)出《視為撤回通知書》稱，因申請人未在第一次審查意見通知書規(guī)定的期限內答復，該專利申請視為撤回。
2013年8月26日，某公司向國家知識產權局提出131專利申請，名稱為“水性金屬防腐蝕涂料”，該專利申請公布日為2015年3月18日。某公司提交的專利申請公開文件包括2項權利要求：1.一種水性金屬防腐蝕涂料，它以重量百分比計含有：水性金屬防腐蝕涂料專用乳液50-80%去離子水10-30%納米漿料2-5%成膜助劑8-10%填料20-30%防閃銹劑適量分散劑適量潤濕劑適量消泡劑適量流平劑適量色漿適量蠟乳液適量流變改性劑適量殺菌劑適量1)納米漿料為納米二氧化鈦、納米氧化鋅、納米海泡石漿、納米二氧化硅材料中的一種或幾種;2)成膜助劑為CS12、DBE、BDE、二丙二醇正丁醚、乙二醇單丁醚中的一種或幾種;3)填料為金紅石型鈦白粉、沉淀硫酸鋇、云母粉、硅微粉中的一種或幾種;4)防閃銹劑為亞硝酸鈉;5)分散劑為SN5040、CY540、DP518中的一種或幾種;6)潤濕劑為PE100、DOW405、H436中的一種或幾種;7)消泡劑為A10、SPA202、D160中的一種或幾種;8)流平劑為RM2020、A203中的一種或幾種;9)色漿為使用無機氧化鐵顏料調配的色漿或有機顏料漿中的一種或幾種;10)蠟乳液為聚乙烯乳化蠟乳液;11)流變改性劑為D105、R301、超細膨潤土中的一種或幾種;12)殺菌劑為DF35.其特征在于：所述的水性金屬防腐蝕涂料專用乳液為粒徑在5-100納米尺寸的水性聚氨酯和丙烯酸酯的共聚乳液，并使用環(huán)氧基團和磷酸酯基團進行了接枝共聚，該乳液的玻璃化溫度在40-60℃之間。2.根據(jù)權利要求1所述的一種水性金屬防腐蝕涂料的制備方法，其特征在于：所述的本發(fā)明的制備方法按照如下步驟：稱取制備面漆所需的用料：水性金屬防腐蝕涂料專用乳液50-80%、去離子水10-30%、納米漿料2-5%、成膜助劑8-10%、填料20-30%、防閃銹劑適量、分散劑適量、潤濕劑適量、消泡劑適量、流平劑適量、色漿適量、蠟乳液適量、流變改性劑適量、殺菌劑適量，上述各組分含量百分數(shù)之和為100%;步驟1、將水性金屬防腐蝕涂料專用乳液和成膜助劑加入攪拌機中，在攪拌速度為500轉/分鐘左右的條件下攪拌30分鐘左右后制得混合均勻的第一混合溶液;步驟2、將去離子水、納米漿料、填料、分散劑、一半重量的消泡劑加入攪拌機中，在攪拌速度為1000轉/分鐘左右的條件下攪拌40分鐘后制得第二混合溶液;步驟3、將步驟2制得的第二混合溶液加入到步驟1制得的第一混合溶液中，加入防閃銹劑;然后在攪拌速度為500轉/分鐘的狀態(tài)下加入另一半消泡劑、潤濕劑、流平劑和蠟乳液;最后在攪拌速度為500轉/分鐘的條件下攪拌60分鐘后，加入流變改性劑，200轉/分鐘低速攪拌10分鐘后，加入防霉劑，適當攪拌，過濾即得水性金屬防腐蝕涂料。其說明書摘要為：“本發(fā)明公開了一種水性金屬防腐蝕涂料，其特征是它以重量百分比計含有：80%水性金屬防腐蝕涂料專用乳液，10%去離子水，2%納米漿料，20%填料、8%成膜助劑，適量的分散劑、流平劑、潤濕劑、消泡劑、流變改性劑、蠟乳液及防霉劑，配制方法為在水性金屬防腐蝕涂料專用乳液中加入水，攪拌均勻后加入納米漿料，30分鐘后依次加入潤濕劑、消泡劑、流平劑、蠟乳液，最后加入流變改性劑，過濾后即可得到。本發(fā)明利用在防銹涂料中加入納米材料改善漆膜的耐溶劑性能，制造過程和使用后對人體和環(huán)境均無任何不良影響，是一種綠色環(huán)保的產品。”
2016年6月2日，國家知識產權局就131專利申請發(fā)出《第一次審查意見通知書》，認為在對比文件1(公開號CN101665645A)的基礎上結合對比文件2及本領域常規(guī)技術手段得到權利要求1要求保護的技術方案，對本領域技術人員而言是顯而易見的，權利要求1不具有突出的實質性特點和顯著的進步，不具備專利法第二十二條第三款規(guī)定的創(chuàng)造性。在對比文件1的基礎上結合對比文件2(公開號CN102838712A)及本領域常規(guī)技術手段得到權利要求2要求保護的技術方案，對本領域技術人員而言是顯而易見的，權利要求2不具有突出的實質性特點和顯著的進步，不具備專利法第二十二條第三款規(guī)定的創(chuàng)造性?；谏鲜隼碛?，本申請的所有權利要求都不具備創(chuàng)造性，同時說明書中也沒有記載其他任何可以授予專利權的實質性內容，因而即使申請人對權利要求進行重新組合和/或根據(jù)說明書記載的內容作進一步的限定，本申請也不具備被授予專利權的前景。如果申請人不能在本通知書規(guī)定的答復期限內提出表明本申請具有創(chuàng)造性的充分理由，本申請將被駁回。2016年12月23日，國家知識產權局針對131專利申請發(fā)出《視為撤回通知書》稱，因申請人未在第一次審查意見通知書規(guī)定的期限內答復，該專利申請視為撤回。
為了證明涉案商業(yè)秘密為公眾所知悉，不具有秘密性，錢某、甲、乙公司、劉某向一審法院提交了案外人中國科學院上海科技查新咨詢中心于2018年7月13日出具的檢索報告。報告顯示，委托人為某乙公司，檢索項目為“水性納米防腐涂料”，檢索項目的主要內容即技術要點為“一種使用納米材料代替乳化劑合成樹脂的制備工藝及用該合成樹脂制備水性金屬防腐涂料的技術”，檢索要求為“2014年2月11日前，上述技術內容是否被國內外出版物公開”。檢索結論為：“針對‘水性納米防腐涂料’項目，利用國內外數(shù)據(jù)庫進行了檢索，共檢索到一般相關文獻10篇。經閱讀、分析對比得到以下結論：委托方提出的主要技術要點在于：一種使用納米材料代替乳化劑合成樹脂的制備工藝及用該合成樹脂制備水性金屬防腐涂料的技術。與此對照，檢索報告列舉了國內外與上述技術秘密點所涉及技術相關的文獻報道。根據(jù)委托要求，截止在2014年2月11日前的相關公開文獻中，國內外已有使用納米材料代替乳化劑合成樹脂的制備工藝及用該合成樹脂制備水性金屬防腐涂料的相關技術描述，該技術應屬于相關公眾所知悉的公知技術。”
(五)一審查明的其他事實
某甲公司2016年至2019年的年度報告、半年度報告中有以下與本案爭議有關的內容：1.2016年度報告載明，其“防銹涂料乳液”的營業(yè)收入為701841.35元，“水性防銹涂料”的營業(yè)收入為1863062.44元。2016年半年度報告的公司年度大事記中載明：(1)2016年2月，公司完成了控股子公司“某乙公司”的工商登記，借助公司在水性聚合領域多年的經驗和技術積累，控股子公司在水性涂料領域將精耕細作，搶占市場先機。(2)2016年4月，作為某寅公司材料供應商，公司控股子公司產品水性防銹涂料成功在海南文昌衛(wèi)星發(fā)射基地試樣，并開始小批量供貨。……2.2017年度報告載明，其“防銹涂料乳液”的營業(yè)收入為397226.84元，“水性防銹涂料”的營業(yè)收入為4301670.87元。3.2018年度報告載明，其“防銹涂料乳液”的營業(yè)收入為2314023.47元，“水性防銹涂料”的營業(yè)收入為7835301.45元。4.2019年半年度報告載明，其“防銹涂料乳液”的營業(yè)收入為1462169.69元，“水性防銹涂料”的營業(yè)收入為3288385.55元。
本案審理中，某公司稱應當由錢某、甲、乙公司、劉某就涉案技術信息不構成商業(yè)秘密以及不存在侵犯商業(yè)秘密的行為承擔舉證責任。經一審法院釋明，某公司明確表示對于其主張的涉案技術秘密是否“不為公眾所知悉”不申請鑒定。
某公司主張為本案支出律師代理費5萬元，但未提交證據(jù)予以證明。
一審法院認為，以上事實有某公司提交的產品技術說明書、專利申請文件及《第一次審查意見通知書》、視為撤回通知書、《技術保密協(xié)議》《股東保密協(xié)議》《合作合同》《委托生產合同書》、購銷合同、采購合同及發(fā)票、結算憑證、產品檢驗報告、乳液和涂料配方、某甲公司的公告、甲、乙公司、某丁公司等的工商登記信息、某甲公司的年度報告、(2019)滬靜證經字第2715號公證書，某公司曾申請的兩項專利申請的《第一次審查意見通知書》及申請狀態(tài)信息、檢索報告等證據(jù)，以及當事人的當庭陳述等在案佐證。
一審法院認為：商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息、經營信息等商業(yè)信息。一審法院根據(jù)《最高人民法院關于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱商業(yè)秘密司法解釋)第三條、《中華人民共和國反不正當競爭法》(以下簡稱反不正當競爭法)第三十二條第一款的規(guī)定，對于某公司主張的技術信息是否不為公眾所知悉的問題，進行如下認定：
首先，某公司主張的涉案商業(yè)秘密為乳液和涂料的配方，某公司提交的5份乳液配方上均未記載形成時間，某公司亦未提交其他證據(jù)證明配方的形成時間;并且，就上述乳液配方成分中包含的N1和N2具體指代何材料，某公司在本案審理中經一審法院要求才予以明確。某公司提交的涂料配方雖記載有生產日期，但13份配方中，10份配方的操作工藝、原材料名稱、配方數(shù)量等處均存在手寫涂改。因此，某公司主張的技術信息并不完整和確定。
其次，錢某、甲、乙公司、劉某辯稱涉案技術信息已被公開，并提交了相關證據(jù)。證據(jù)顯示，某公司曾于2012年6月14日提出500專利申請，于2013年8月26日提出131專利申請。500專利申請的權利要求中包含了某公司主張保護的乳液配方中的相關組分、成分、數(shù)量及制備工藝;該專利申請因被認定與對比文件公開的技術方案相比，不具備專利法第二十二條第三款規(guī)定的創(chuàng)造性等原因，未被授權。131專利申請的權利要求中要求保護的技術方案，包含了某公司主張保護的涂料配方中相關原材料組分、用量、添加順序等制備方法步驟;該專利申請因被認定與對比文件公開的技術方案相比不具備創(chuàng)造性，同時說明書中也沒有記載其他任何可以授權的實質性內容，未被授權。此外，錢某、甲、乙公司、劉某提交的檢索報告顯示，在2014年2月11日前的相關公開文獻中，國內外已有使用納米材料代替乳化劑合成樹脂的制備工藝及用該合成樹脂制備水性金屬防腐涂料的相關技術描述，該技術應屬于相關公眾所知悉的公知技術。
再次，現(xiàn)有證據(jù)亦不足以證明錢某于2016年9月向某甲公司轉讓的技術即為某公司主張的乳液和涂料配方。
一審法院認為，某公司并未提交證據(jù)證明其主張的技術信息中乳液配方的形成時間、乳液配方和涂料配方的形成過程等，在錢某、甲、乙公司、劉某已經提供證據(jù)表明某公司主張的技術信息可能已為公眾所知悉的情況下，某公司亦未具體說明其主張的技術信息與公知技術存在的區(qū)別及技術進步，故本案尚不具備舉證責任轉移的條件，某公司仍應就其主張的技術信息不為公眾所知悉承擔舉證責任。
鑒于某公司提交的現(xiàn)有證據(jù)尚不足以證明其主張的技術信息在被訴侵權行為發(fā)生時“不為公眾所知悉”，且經一審法院釋明，某公司明確表示對于主張的技術信息是否屬于“不為公眾所知悉”不申請鑒定。根據(jù)《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的相關規(guī)定，人民法院在案件審理中對需要鑒定的待證事實負有舉證責任的當事人，如果在法院指定的期間內無正當理由不提出鑒定申請，致使待證事實無法查明的，應當承擔舉證不能的法律后果。因此，某公司關于涉案技術信息構成商業(yè)秘密的主張，一審法院難以支持。對于某公司的訴訟請求，一審法院基于現(xiàn)有證據(jù)亦不予支持。
一審法院依照《中華人民共和國反不正當競爭法》第九條第四款、第三十二條第一款，2021年修正的《中華人民共和國民事訴訟法》第六十七條第一款，《最高人民法院關于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第三條，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條之規(guī)定，判決：“駁回原告某公司的全部訴訟請求。案件受理費人民幣82100元，財產保全申請費人民幣5000元，均由原告某公司負擔。”
二審期間，某公司在本院指定的舉證期限內提交了以下第一輪證據(jù)：1.《聚焦環(huán)保涂料、膠粘劑技術提升·名家名企薈萃·與您相約五月廣州》。擬證明劉某通過2015中國環(huán)保水性涂料、膠粘劑和油墨技術研討會，了解到某公司具備水性防腐涂料研制及其在防腐蝕領域的應用技術。2.《中國鋼結構協(xié)會防火與防腐分會組織鋼結構及涂料行業(yè)的專家、技術人員赴某甲公司參觀學習》。擬證明2016年9月23日，錢某時任某甲公司技術總監(jiān)。3.錢某的文章《碳鈦籠接枝水性高分子的制備及應用介紹》;4.某甲公司的官網-產品中心-建筑涂料乳液介紹。證據(jù)3-4擬證明錢某以某甲公司技術總監(jiān)身份出席行業(yè)協(xié)會相關論壇并發(fā)表文章，其所稱“碳鈦籠技術”系來源于某公司的水性納米技術，且該技術已經被某甲公司實際運用于產品生產。
本院向某甲公司依法釋明，要求其提交2016年推出的新產品的技術來源，以及推出新產品前開展的與采用納米材料作為表面活性劑進行乳液和涂料有關的研發(fā)證據(jù)。
錢某、甲、乙公司、劉某在本院指定的舉證期限內，第一輪向本院提交了以下證據(jù)：
第一組證據(jù)：1.某乙公司企業(yè)信用報告;2.某丁公司企業(yè)信用報告;3.某乙公司、某丁公司股權變動情況說明。擬證明錢某、甲、乙公司、劉某之間的股權關系等情況。
第二組證據(jù)：4.案外人某卯公司(以下簡稱某卯公司)企業(yè)信用報告;5.案外人某辰公司(以下簡稱某辰公司)企業(yè)信用報告;6.案外人某巳公司(以下簡稱某巳公司)企業(yè)信用報告。7.上海交通大學分析測試中心就TiO2粉末X-射線衍射出具的《檢測報告》;8.廣東省微生物分析檢測中心粵微檢(2003)FM2012號《分析檢測報告》;9.廣東省微生物分析檢測中心粵微檢(2003)FM2149號《分析檢測報告》;10.廣東省微生物分析檢測中心粵微檢(2003)FM2153號《分析檢測報告》;11.建筑材料工業(yè)環(huán)境監(jiān)測中心(環(huán)監(jiān))字2003第327號《環(huán)境檢測報告》;12.中國廣州分析測試中心BW20031054《分析檢驗報告》;13.上海市產品毒性質量監(jiān)督檢驗站200409040《檢驗報告》。14.上海市科技發(fā)展基金項目合同。前述證據(jù)4-6擬證明錢某的從業(yè)背景。證據(jù)7-13擬證明錢某實際控制的案外人某卯公司于2002年開始進行納米材料的研發(fā)，并就相關研發(fā)成果委托檢測機構進行性能檢測。證據(jù)14擬證明上海市科學技術委員會于2003年6月11日與某卯公司就“納米二氧化鈦復配光觸媒在抗菌消毒方面的應用研究”進行合作。
第三組證據(jù)：15.技術轉讓合同(一審已提交);16.付款憑證。擬證明錢某與某甲公司的《技術轉讓合同》及履行情況。
第四組證據(jù)：17.授權公告號為CN100441650C、名稱為“水性復膜膠及其制造方法”的專利文件;18.授權公告號為CN101602923B、名稱為“水性軟包膠及其制備方法”的專利文件;19.公開號為CN101638541A號、名稱為“一種水性帶銹涂料及其制備方法”的專利申請文件;20.授權公告號為CN102532401B、名稱為“一種彈性乳液及其制備方法”的專利文件;21.授權公告號為CN102533018B、名稱為“一種防銹涂料乳液及其制備方法”的專利文件;22.公開號為CN103103820A、名稱為“一種聚丙烯酸酯涂料印花粘合劑及其制備方法”的專利申請文件。擬證明在與錢某開展合作前，某甲公司已進行乳液及涂料技術的研發(fā)并申請多項專利。
錢某、甲、乙公司、劉某當庭表示，因年代久遠且上述大部分證據(jù)屬于可通過查詢的公開信息，故僅有證據(jù)16可提供證據(jù)原件核對。
2023年11月20日，本院對本案進行詢問時，各方當事人又分別提交了新證據(jù)。
某公司第二輪提交了以下三組證據(jù)，具體如下：
第一組證據(jù)：5.某公司2011年12月2日記賬憑證及其出具給案外人某午公司的發(fā)票;6.某公司2011年12月2日記賬憑證及其出具給案外人某未公司的發(fā)票;7.某公司2011年12月9日記賬憑證及其出具給某大學的發(fā)票;8.某公司2012年2月6日記賬憑證及其出具給某大學的發(fā)票;9.某公司2012年10月25日記賬憑證及其出具給某辰公司的發(fā)票等;10.孵化用房設備設施移交清單;11.某公司與上海某創(chuàng)業(yè)服務中心2012年11月5日孵化用房租賃合同;12.某公司與某創(chuàng)業(yè)服務中心2014年3月3日孵化用房租賃合同;13.某公司2012年8月30日記賬憑證及案外人某創(chuàng)業(yè)服務中心出具的發(fā)票;14.某公司2012年11月30日記賬憑證及某創(chuàng)業(yè)服務中心出具的發(fā)票;15.某公司2012年12月15日記賬憑證及某創(chuàng)業(yè)服務中心出具的發(fā)票;16.某公司2013年6月30日記賬憑證及案外人某申公司出具的增值稅專用發(fā)票;17.某公司2013年7月30日記賬憑證及案外人無錫天強攪拌設備有限公司出具的增值稅專用發(fā)票;18.某公司2013年10月31日記賬憑證及案外人某酉公司出具的增值稅專用發(fā)票;19.某公司2013年9月13日記賬憑證及其出具給案外人某亥公司的增值稅專用發(fā)票;20.某公司2013年11月18日記賬憑證及其出具給某亥公司的增值稅專用發(fā)票;21.某公司2013年12月30日記賬憑證及其出具給某亥公司的增值稅專用發(fā)票;22.某公司2014年1月21日記賬憑證及其出具給案外人某金公司的增值稅專用發(fā)票。以上證據(jù)擬證明在某丙公司入股某公司前，某公司對納米材料的應用情況。
第二組證據(jù)：證據(jù)23-26.某公司2014年2月28日記賬憑證及中國建設銀行2014年2月11日、2014年2月19日、2014年2月24日、2014年2月28日網上銀行電子回單。以上證據(jù)擬證明某丙公司與某公司簽訂股份轉讓協(xié)議時，某公司賬戶的款項均已被轉走。
第三組證據(jù)：27.某公司2014年9月29日借款收據(jù)及出具時間為2014年9月30日的轉賬憑證;28.王某某(某丙公司法定代表人)2014年9月18日付款證明;29.中國建設銀行2014年6月11日電子回單;30.中國建設銀行2014年9月29日網上銀行電子回單及某公司2014年9月30日收款憑證;31.中國建設銀行2014年10月16日網上銀行電子回單。以上證據(jù)擬證明某丙公司在與某公司合作以后的實際投入。
錢某、甲、乙公司、劉某第二輪共同提交了六組證據(jù)，并請求對其中的第六組(包括8份證據(jù))采取必要的保密措施：
第一組證據(jù)：23.2014年至2015年某辰公司向某丙公司銷售納米材料的發(fā)票;24.某卯公司、某巳公司向其他公司開具的發(fā)票;25.公開號為CN1530327A、名稱為“一種晶型和大小可控的納米二氧化欽材料的制備方法”的發(fā)明專利申請文件;26.公開號為CN1530397A、名稱為“一種乳酸混合聚合物及其制備方法”的發(fā)明專利申請文件;27.公開號為CN1626446A、名稱為“一種尺寸可控的納米氧化鋅材料的制備方法”的發(fā)明專利申請文件;28.公開號為CN1660949A、名稱為“納米光觸媒墻用環(huán)保噴涂劑及其制備方法”的發(fā)明專利申請文件;29.公開號為CN1660955A、名稱為“納米光觸媒玻璃親水防霧自潔噴劑及其制備方法”的發(fā)明專利申請文件;30.公開號為CN1666811A、名稱為“納米光觸媒車用空氣噴霧劑及其制備方法”的發(fā)明專利申請文件;31.公開號為CN1846849A、名稱為“一種用于環(huán)境處理的光催化微球的制備方法”的發(fā)明專利申請文件;32.申請公布號為CN102863198A、名稱為“一種混凝土防護用水性納米級活性材料的制備方法”的發(fā)明專利申請文件。以上證據(jù)擬證明錢某控制的其他公司實際掌握納米材料技術。
第二組證據(jù)：33.2008年至2010年的某甲公司研發(fā)投入審計報告;34.2011年至2013年的某甲公司研發(fā)投入審計報告;35.2014年至2016年的某甲公司研發(fā)投入審計報告;36.2017年至2019年的某甲公司研發(fā)投入審計報告。擬證明甲、乙公司自2009年起持續(xù)進行乳液、涂料的技術研發(fā)，其中包含防銹涂料乳液及水性涂料。
第三組證據(jù)：37.某甲公司2014年開具的涂料、乳液發(fā)票;38.某甲公司2015年開具的涂料、乳液發(fā)票;39.某甲公司2014年度報告;40.某甲公司2015年度報告。擬證明某甲公司2014年起開始銷售涂料、乳液產品，并持續(xù)進行產品研發(fā)，2015年已自主研發(fā)形成防銹涂料乳液及水性涂料配方及工藝。
第四組證據(jù)：41.某甲公司的項目部人員轉入某乙公司的社保核定表;42.2012年某甲公司成立項目部的通知;43.案外人陳某仁、沈某聰、張某康的工資核定表及簡歷;44.案外人朱某甲、李某某、孫某某、房某、周某、劉甲、王某丙、蔡某簽訂的勞動合同及資料。擬證明某甲公司自2012年設立涂料項目部，2016年某乙公司成立后，某甲公司項目部人員轉入某乙公司。
第五組證據(jù)：45.2016年某甲公司向某乙公司開具的涂料、乳液的發(fā)票;46.2017年某乙公司向案外人某木有限公司的銷售發(fā)票。擬證明甲、乙公司2016年、2017年的涂料、乳液生產銷售情況。
第六組證據(jù)包括：保密證據(jù)1.某甲公司水性帶銹涂裝涂料用乳液立項資料;保密證據(jù)2.某甲公司水性建筑封閉乳液立項報告;保密證據(jù)3.某甲公司RD-1涂料乳液項目的立項決議及立項書;保密證據(jù)4.某甲公司RD-5彈性乳液項目的立項決議及立項書;保密證據(jù)5.某甲公司RD-7防銹涂料乳液項目的立項決議及立項書。保密證據(jù)1-5擬證明某甲公司在錢某加入之前已開展水性乳液和涂料項目的研發(fā)。保密證據(jù)6.2016年之前的某甲公司乳液、涂料實驗記錄和產品說明。擬證明某甲公司在2015年已具備乳液和涂料對外銷售條件，在2016年已開展水性乳液和涂料項目的實驗研發(fā)，且錢某加入前的水性乳液、涂料產品配方與某公司的配方不同。保密證據(jù)7.2016、2017年某甲公司乳液、涂料小試記錄照片和中試總結;保密證據(jù)8.2017年2月某甲公司涂料生產單。保密證據(jù)7-8擬證明某甲公司在某乙公司成立后，將水性乳液和涂料項目轉到某乙公司，某乙公司持續(xù)進行乳液和涂料研發(fā)，且某乙公司在2016年后生產的水性乳液、涂料產品配方與某公司不同。
錢某、甲、乙公司、劉某對某公司提交的證據(jù)的質證意見為：認可某公司第一輪所舉證據(jù)的真實性和合法性，但不認可其關聯(lián)性及證明目的。因某公司第二輪提交的證據(jù)均未提供證據(jù)原件，故不認可上述證據(jù)的真實性、關聯(lián)性和證明目的。
某公司對錢某、甲、乙公司、劉某提交的證據(jù)的質證意見為：對錢某、甲、乙公司、劉某第一輪所舉證據(jù)，認可證據(jù)16的真實性、合法性及證明目的，其他證據(jù)因無法提供原件，真實性無法確認，故對其他證據(jù)均不予認可。對錢某等第二輪提交的證據(jù)，已核對第一組證據(jù)中的證據(jù)23、第二組證據(jù)、第三組證據(jù)、第四組證據(jù)中的證據(jù)43-44、第五組證據(jù)、保密證據(jù)6-8的原件;并通過網絡公開信息核實第一組證據(jù)中的證據(jù)25-32.其余證據(jù)因未提供原件核對，真實性無法確認。同時，不認可上述證據(jù)的關聯(lián)性。
本院對各方當事人二審提交的新證據(jù)的認證意見為：(一)對于某公司的第一輪舉證，證據(jù)1-4與本案爭議焦點具有關聯(lián)性，且其真實性、合法性亦得到各方當事人的認可，故本院予以采納。對于某公司的第二輪舉證，因其未提供所舉證據(jù)的原件供核實，其余各方當事人亦不認可真實性，且缺乏相關佐證，故本院均不予采信。(二)對于錢某、甲、乙公司、劉某的第一輪舉證，雖然第一組證據(jù)、第二組證據(jù)中的證據(jù)4-6、第四組證據(jù)未提供原件，但上述證據(jù)均為可通過網絡查詢、核實的信息，某公司亦當庭核實了相關信息且未提出異議，本院對其真實性予以確認。第二組證據(jù)中的證據(jù)7-14無原件核對，某公司亦不認可真實性;第三組證據(jù)中的證據(jù)15擬用于證明錢某與某甲公司簽訂技術轉讓合同的相關事實，一審法院已查明，本院予以確認;某公司認可證據(jù)16的真實性、合法性及證明目的，故本院予以采納。(三)對于錢某、甲、乙公司、劉某的第二輪舉證，第一組證據(jù)、第二組證據(jù)、第三組證據(jù)、第四組證據(jù)中的證據(jù)43-44.第五組證據(jù)、保密證據(jù)6-8的原件均已由某公司核對，本院對上述證據(jù)的真實性經審查后予以確認。第四組證據(jù)中的證據(jù)41-42無原件核對，某公司亦不認可真實性;保密證據(jù)1-5擬證實某甲公司在錢某加入前，已使用納米材料開展水性乳液和涂料項目的相關技術研發(fā)，經本院逐一核對，上述證據(jù)與本案爭議的納米材料無直接關聯(lián)，故本院對上述證據(jù)不予采信。
一審法院查明的事實基本屬實，本院予以確認。
結合在案證據(jù)，本院另查明如下與本案爭議焦點有關的事實：
(一)相關主體情況
某甲公司2016年度報告和2017年半年度報告顯示，劉某和趙某某于2014年10月簽署《一致行動人協(xié)議》，有效期二年，劉某成為某甲公司的實際控制人。2016年10月22日，劉某與趙某某續(xù)簽該協(xié)議，有效期三年。2019年度報告記載，趙某某和劉某于2016年簽訂的《一致行動人協(xié)議》到期后不再簽訂，劉某不再是某甲公司的實際控制人。2004年7月至2016年12月30日，劉某任某甲公司董事長，此后由趙某某任董事長。
某卯公司成立于2002年7月4日，系錢某及其配偶范某作為發(fā)起人設立的有限責任公司，注冊資本50萬元，經營范圍包括從事“生物、化工”領域內八技服務，化工原料(除危險品)，儀器儀表等。該公司營業(yè)期限自2002年7月4日至2007年6月3日，目前處于營業(yè)執(zhí)照被吊銷的狀態(tài)。根據(jù)某甲公司等提交的銷售發(fā)票，某卯公司于2006年起對外銷售二氧化鈦納米材料。
某辰公司成立于2014年3月31日，注冊資本1000萬元，經營范圍包括從事新材料科技領域內的技術開發(fā)、防水材料以及水性涂料，目前處于存續(xù)狀態(tài)。錢某及其配偶范某曾為該公司股東，于2016年6月8日退出，范某曾為該公司法定代表人。根據(jù)某甲公司等二審提交的相關發(fā)票，某辰公司分別于2014年9月18日、2014年9月19日、2015年8月13日向某丙公司銷售納米材料。
某巳公司成立于2009年4月29日，注冊資本50萬元，經營范圍包括納米材料、納米助劑、納米高分子材料;從事新材料技術領域的技術開發(fā)等，目前處于存續(xù)狀態(tài)。錢某及其配偶范某曾為該公司股東，于2016年12月15日退出，范某曾為該公司法定代表人。根據(jù)新材料公司二審提交的相關證據(jù)，某巳公司于2009年已對外銷售納米助劑。
(二)與某公司的訴訟請求及主張的技術秘密相關的事實
本案一審期間，某公司明確其主張的侵權損害賠償數(shù)額的計算方式為：錢某轉讓涉案技術秘密獲利510萬元，且根據(jù)某甲公司的年度報告，其2016年至2019年上半年因使用涉案技術秘密獲得的利潤為8349774.54元;另外，本案還存在惡意侵權、情節(jié)嚴重的情形，請求按照侵權獲利數(shù)額的2倍確定賠償數(shù)額，總共主張1000萬元。
某甲公司的年度報告顯示，2016年度防銹涂料乳液營業(yè)收入701841.35元，營業(yè)成本666883.69元;水性防銹涂料營業(yè)收入1863062.44元，營業(yè)成本1094326.6元。2017年度防銹涂料乳液主營業(yè)收入397226.84元，主營業(yè)成本314044.84元;水性防銹涂料主營業(yè)收入4301670.87元，主營業(yè)成本2465683.78元。2018年度防銹涂料乳液主營業(yè)收入2314203.47元，主營業(yè)成本1270429.93元;水性防銹涂料主營業(yè)收入7835301.45元，主營業(yè)成本4313317.03元。2019年度上半年防銹涂料乳液營業(yè)收入1462169.69元，營業(yè)成本1156147.77元;水性防銹涂料營業(yè)收入3288385.55元，營業(yè)成本2533253.48元。
某公司提供的13張生產配方中有11張記載了生產日期，從2015年3月至6月。其中乳液配方中包含代號為N1、N2成分的固比含量等，各方均確認上述兩代號指向由錢某向某公司提供的納米材料，該納米材料為制作乳液的主要原料。對于上述涂料配方，錢某認可簽字和涂改痕跡系自己所為。錢某稱，其在某公司任職期間主要負責乳液及涂料的調制配比，在合成乳液過程中所使用的納米材料的主要作用是代替?zhèn)鹘y(tǒng)乳化劑作表面活性劑。同時，錢某稱，在使用以納米材料做表面活性劑的情況下，合成乳液及利用該合成乳液制備水性防腐涂料的技術系在某公司的實驗室中完成。
(三)與被訴侵權行為相關的事實
某甲公司2016年度報告中的“年度大事記”記載，2016年11月公司出資510萬元收購錢某個人自有非專利技術“納米改性樹脂技術及用該樹脂制備水性涂料技術”，當年公司主營業(yè)務中新增“防銹涂料乳液”“水性防銹涂料”兩項產品，營業(yè)收入達250余萬元。甲、乙公司主張2016年度報告中記載的兩項新增產品“防銹涂料乳液”“水性防銹涂料”實際為某甲公司已經存在的產品，只是在2016年前未將該產品的營收情況在年度報告中單獨予以記載或披露。
經本院要求，錢某、甲、乙公司、劉某于2023年11月20日提交了第六組共8份保密證據(jù)，擬證明在受讓錢某轉讓的技術前，某甲公司已經在乳液和涂料方面進行了相關研發(fā)，并使用了納米材料。對于第六組保密證據(jù)中涉及項目立項、研發(fā)的相關證據(jù)，本院逐一進行了核實，除保密證據(jù)6以外，其他均不涉及納米材料相關技術的研發(fā)和使用。保密證據(jù)6顯示，某甲公司于2014年至2015年期間就乳液和涂料產品進行了相關研發(fā)，其中涉及水性單組份無機改性丙烯酸重防腐清漆、水性雙組份陶瓷改性丙烯酸重防腐清漆等產品的產品說明中提及“納米粒子團聚特性”等內容。對于保密證據(jù)6產品說明中涉及的“納米粒子團聚特性”等內容，劉某稱納米材料在乳液和涂料中的應用范圍很廣，劉某亦明確該證據(jù)顯示的產品使用的納米材料并非作為表面活性劑使用。
二審中，錢某對某公司在一審中提交的談話錄音的真實性予以確認。根據(jù)該談話錄音，錢某、劉某及某公司法定代表人王某于2015年10月25日就合作相關事宜進行談話。劉某表示：“跟錢某談的主要是就納米材料的全方位合作”“如果與錢某項目結合，希望在新三板中準備把這個防腐涂料作為一個增發(fā)的項目”。王某表示，劉某與錢某新成立了某丁公司，“你要拿這個公司去跟某乙合作”“剩下的問題是你放到某乙里面去的話，納米就會有一個跟我原來的合作會有一個市場上的沖突或者其他沖突”，同時還存在納米材料“哪天你們不供了”的風險。劉某表示，雙方可以簽署戰(zhàn)略協(xié)議，“……做乳液這塊呢，你(錢某)那些同學拼命要破解你的配方，……。至于跟某乙協(xié)調這一塊，我覺得從市場上可以協(xié)調”。后續(xù)，雙方多次提及“保密”相關的問題，王某表示：“重點是一個保密的問題，……因為我不想因為你這邊的泄密，或者我這邊的泄密，彼此對對方造成影響。因為只要一泄密對彼此兩方都是傷害，這是一個最根本的問題”。劉某隨后提出：“因為我跟錢工呢，她是搞材料的，我是側重于搞高分子聚合的，我們兩個人稍微一碰，這兩個月的時間，乳液已經突飛猛進了。……”錢某表示，希望劉某給出建議，“那么劉總你覺得怎樣做，我們又能保證某丙那邊做，又能保證這個技術秘密，又能保證我們這塊是綁在一起的”。后續(xù)雙方就乳液生產問題進行協(xié)商，各方并未就合作達成一致。
劉某二審中陳述，其于2015年在海南省文昌市與錢某相識，后二人開始接觸并合作，錢某掌握納米材料的技術，但對乳液的制備沒有經驗，而劉某此前沒有接觸使用納米材料作為表面活性劑制備乳液和涂料的技術。
錢某、劉某主張，甲、乙公司的乳液及涂料產品所使用的配方并非使用納米材料以完全替代傳統(tǒng)表面活性劑，而是采用納米材料與乳化劑共存的技術路線，即先將純油性單體與納米材料優(yōu)先反應產生大分子乳化劑，再添加單體進行擴鏈反應。
本院認為：關于本案的法律適用，根據(jù)《最高人民法院關于適用<中華人民共和國反不正當競爭法>若干問題的解釋》第二十八條的規(guī)定，反不正當競爭法修改決定施行以后人民法院受理的不正當競爭民事案件，涉及該決定施行前發(fā)生的行為的，適用修改前的反不正當競爭法;涉及該決定施行前發(fā)生、持續(xù)到該決定施行以后的行為的，適用修改后的反不正當競爭法。商業(yè)秘密司法解釋第二十八條也有相應規(guī)定。根據(jù)在案證據(jù)，某公司主張的被訴侵權行為持續(xù)至2019年修正的反不正當競爭法施行日(2019年4月23日)之后，故本案應當適用2019年修正的反不正當競爭法及相關司法解釋的規(guī)定。
根據(jù)各方當事人的訴辯意見、在案證據(jù)以及一、二審查明的事實，本案二審的爭議焦點為：(一)某公司主張的涉案技術信息是否構成技術秘密;(二)錢某、甲、乙公司、劉某是否實施了侵害涉案技術秘密的行為;(三)如構成侵權，應當如何承擔民事責任。
(一)關于某公司主張的技術信息是否構成技術秘密
反不正當競爭法第九條第四款規(guī)定：“本法所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息、經營信息等商業(yè)信息。”權利人請求保護的技術秘密應當明確，符合前述法律規(guī)定的構成要件。
1.某公司主張的技術信息是否具體、明確
商業(yè)秘密司法解釋第二十七條第一款規(guī)定：“權利人應當在一審法庭辯論結束前明確所主張的商業(yè)秘密具體內容。僅能明確部分的，人民法院對該明確的部分進行審理。”經本院核實，某公司在本案中主張的技術秘密涉及一種使用納米材料代替乳化劑合成樹脂的制備工藝，以及使用該合成樹脂制備水性防腐涂料的制備工藝，具體內容體現(xiàn)為其在一審時提交的18個配方表，其中包括5個乳液配方和13個涂料配方。錢某等被訴侵權人認為，18張配方的內容不完整、不明確;配方中的納米材料均由錢某設立的某辰公司生產，為外采成品，制備納米材料的相關技術并未被某公司掌握和應用，錢某并不負有保密義務。
本院認為，某公司提交的5個乳液配方和13個涂料配方中的內容已經足夠具體、明確，不違反法律規(guī)定。首先，5個乳液配方內容具體、明確。對于其中以代號N1、N2表示的特定原料，雙方二審均確認是由錢某設立的某辰公司提供的納米材料。根據(jù)在案證據(jù)，某公司2014年4月至2017年1月期間已經制造并銷售了水性防腐涂料制備乳液和涂料，足以證明某公司可以根據(jù)乳液和涂料配方生產相關產品。關于使用N1、N2指代的納米材料,包含納米材料原料選擇、配方組分、改性工藝等，因納米材料由某辰公司提供，故當事人以代號指代，該做法不違反法律規(guī)定，也不違背常理。其次，13份涂料配方上均有錢某簽名。對于10份配方的原材料名稱、配方數(shù)量等處存在的手寫涂改，錢某均認可相關涂改痕跡系其所為，而且，在研發(fā)、制備過程中對配方的部分內容進行調整、修改符合研發(fā)、生產的特點，不違背常理。最后，涉案乳液是制備涉案涂料的主要原料，涉案涂料配方上明確記載了生產日期(2015年3月至6月)，可以確定相關乳液配方形成時間早于涂料配方上明確記載的日期。需要指出的是，由于納米材料由某辰公司提供，屬于錢某在執(zhí)行《技術保密協(xié)議》前所持有的科研成果，現(xiàn)有證據(jù)尚不能證明納米材料的相關技術為某公司掌握和應用，因此，不屬于錢某根據(jù)《股東保密協(xié)議》《技術保密協(xié)議》的約定負有保密義務的范圍，不屬于某公司享有的技術秘密。
綜上，某公司主張的技術信息中以納米材料代替乳化劑制備乳液和涂料的配方內容(不包含納米材料相關技術)具體、明確，符合法律規(guī)定，一審判決有關“某公司主張的技術信息并不完整和確定”的認定缺乏相應的依據(jù)，本院予以糾正。
2.某公司主張的技術信息是否不為公眾所知悉
反不正當競爭法第三十二條第一款規(guī)定：“在侵犯商業(yè)秘密的民事審判程序中，商業(yè)秘密權利人提供初步證據(jù)，證明其已經對所主張的商業(yè)秘密采取保密措施，且合理表明商業(yè)秘密被侵犯，涉嫌侵權人應當證明權利人所主張的商業(yè)秘密不屬于本法規(guī)定的商業(yè)秘密。”商業(yè)秘密司法解釋第三條規(guī)定：“權利人請求保護的信息在被訴侵權行為發(fā)生時不為所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得的，人民法院應當認定為反不正當競爭法第九條第四款所稱的不為公眾所知悉。”
本院認為，“不為公眾所知悉”本身為否定性的評價，權利人難以提交直接證據(jù)證明。權利人主張的技術信息是否不為公眾所知悉的認定，應當全面考慮在案證據(jù)。“不為公眾所知悉”的認定并非單純的技術事實查明，而是需要綜合考慮相關法律依據(jù)和在案證據(jù)，在查明技術事實爭議的基礎上依法進行綜合判斷，尤其是依法適用反不正當競爭法第三十二條第一款有關“初步證據(jù)”的相關規(guī)定。當事人對于涉案技術信息是否“不為公眾所知悉”存在爭議的，可以依法合理分配舉證責任，綜合考慮各方當事人的舉證情況，尤其是涉案技術信息的形成過程，權利人是否提交證據(jù)證明其采取了相應保密措施，是否有初步證據(jù)證明被訴侵權人實施了侵權行為，以及被訴侵權人是否提交了足以反駁的證據(jù)等。在權利人的舉證符合反不正當競爭法第三十二條第一款的規(guī)定，且被訴侵權人有充分的機會提交反駁證據(jù)的情況下，不宜簡單以權利人未能申請司法鑒定為由認定權利人的主張不能成立。
首先，某公司提供的證據(jù)可以證明其對于主張的技術信息采取了保密措施。根據(jù)審理查明的事實，錢某和某公司簽訂了《股東保密協(xié)議》《技術保密協(xié)議》。《股東保密協(xié)議》第一條約定錢某在任職期間，因履行職務或者主要是利用某公司的物質技術條件產生的發(fā)明創(chuàng)造歸某公司所有，《技術保密協(xié)議》第一條約定“乙方(錢某)在協(xié)議執(zhí)行前所持有的科研成果和技術秘密已被甲方(某公司)應用和生產的”，錢某負有保密義務。二審中，錢某確認在使用納米材料做表面活性劑的情況下，合成乳液及利用該合成乳液制備水性防腐涂料的配方系在某公司的實驗室中完成。尤其是在某丙公司加入某公司后，某公司和錢某在《技術保密協(xié)議》中約定某公司為錢某提供“良好的應用和生產條件”，錢某研發(fā)工作得到了一定物質保障后才得以形成乳液和涂料配方。由此可見，從形成過程來看，使用納米材料作為表面活性劑合成乳液和涂料的配方不僅涉及錢某的專業(yè)知識，也需要相應的物質技術保障。錢某根據(jù)上述協(xié)議，對于上述技術信息，即以納米材料做表面活性劑合成乳液及涂料的配方(不包含納米材料相關技術)負有保密義務，某公司對其涉案技術秘密采取了保密措施。
其次，某公司提交的證據(jù)進一步表明，錢某和某甲公司簽訂《技術轉讓合同》，約定錢某向某甲公司轉讓“乳液合成用納米材料技術及用該納米材料乳液合成技術及涂料調配技術”，合同中對于納米材料的使用進行了說明，即“納米材料不會團聚，故……可用于在乳液合成中代替乳化劑”。可見，錢某向某甲公司轉讓的技術，與某公司的涉案技術秘密均系使用納米材料作為表面活性劑制備乳液的技術，二者高度關聯(lián)。而某甲公司受讓相關技術后不到2個月就新推出了防銹乳液和水性防銹涂料產品，某甲公司也向錢某支付了相應的合同對價。上述初步證據(jù)合理表明某公司享有的涉案技術秘密被侵犯。
最后，某甲公司等提交的反證不足以推翻某公司的初步證據(jù)。某甲公司等提交用于證明上述技術信息為公眾所知悉的證據(jù)，主要包括某公司兩項專利申請的審查檔案以及檢索報告。對于某公司的兩項專利申請，其中500專利申請中并未記載各組分的具體成分，各組分占比為一定的區(qū)間;131專利申請雖然記載了涂料的具體組分，但是其中重量百分比同樣為一定區(qū)間，并未記載具體的重量百分比。因此，上述專利申請并沒有完整公開涉案技術秘密的全部信息。因某公司未答復國家知識產權局的審查意見通知書，兩項專利申請被視為撤回。國家知識產權局在通知書中認為500專利申請不具有創(chuàng)造性，依據(jù)的是對比文件和公知常識的結合;131專利申請不具有創(chuàng)造性，依據(jù)的是多個對比文件與公知常識的組合。反不正當競爭法第九條第四款規(guī)定的“不為公眾所知悉”的認定不同于專利法中的新穎性、創(chuàng)造性。因此，500和131專利申請經過第一次審查意見，被認為不具備授權條件后，某公司未在規(guī)定期限內答復等事實，并不足以直接證明涉案技術秘密為公眾所知悉。
至于錢某等提交的檢索報告，檢索項目的技術要點為“一種使用納米材料代替乳化劑合成樹脂的制備工藝及用該合成樹脂制備水性金屬防腐涂料的技術”，其指向僅為一種技術路線，不涉及任何明確的技術信息，更未包含某公司本案主張的乳液和涂料配方的具體內容。“檢索結論”部分所列舉的文獻報道內容也沒有公開涉案技術秘密。對于水性防銹涂料生產廠家而言，即使知道納米材料能夠代替?zhèn)鹘y(tǒng)乳化劑的技術路線，但是要形成具體的產品上市銷售并具有足夠的競爭力，仍然存在經過實驗檢驗、優(yōu)化篩選才能夠最終獲得相關乳液及用該乳液形成涂料的情形?；谠摍z索報告及其附件公開的有限內容，不足以證明某公司主張的技術秘密的具體內容在被訴侵權行為發(fā)生時已為公眾所知悉。
3.某公司主張的技術信息是否具有商業(yè)價值
某公司以納米材料代替乳化劑，研發(fā)形成涉案技術信息，不為公眾所知悉，并且已投入工業(yè)化生產，形成多個系列產品，根據(jù)商業(yè)秘密司法解釋第七條第一款規(guī)定，涉案技術信息具有一定的商業(yè)價值。
綜上，結合在案證據(jù)和事實，本院認定某公司主張的技術信息，即以納米材料代替乳化劑制備乳液和涂料的配方(不包含納米材料相關技術)在被訴侵權行為發(fā)生前不為公眾所知悉，具有商業(yè)價值，屬于反不正當競爭法保護的技術秘密。一審判決未能全面考慮全案的證據(jù)和事實，且以某公司經釋明仍表示不申請鑒定為由認定某公司未完成舉證責任，舉證責任分配失當，本院予以糾正。某公司認為其主張的技術信息構成技術秘密的上訴理由部分成立，本院予以支持。
(二)關于錢某、甲、乙公司、劉某是否實施了侵害某公司享有的技術秘密的行為
反不正當競爭法第九條第一款第三項、第三款規(guī)定：“經營者不得實施下列侵犯商業(yè)秘密的行為：……(三)違反保密義務或者違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密;……第三人明知或者應知商業(yè)秘密權利人的員工、前員工或者其他單位、個人實施本條第一款所列違法行為，仍獲取、披露、使用或者允許他人使用該商業(yè)秘密的，視為侵犯商業(yè)秘密。”第三十二條第二款規(guī)定：“商業(yè)秘密權利人提供初步證據(jù)合理表明商業(yè)秘密被侵犯，且提供以下證據(jù)之一的，涉嫌侵權人應當證明其不存在侵犯商業(yè)秘密的行為：(一)有證據(jù)表明涉嫌侵權人有渠道或者機會獲取商業(yè)秘密，且其使用的信息與該商業(yè)秘密實質上相同;(二)有證據(jù)表明商業(yè)秘密已經被涉嫌侵權人披露、使用或者有被披露、使用的風險;(三)有其他證據(jù)表明商業(yè)秘密被涉嫌侵權人侵犯。”
首先，某公司提供的初步證據(jù)合理表明其享有的涉案技術秘密被侵害。根據(jù)審理查明的事實，某甲公司受讓的技術中關于乳液和涂料的制備同樣是以納米材料作為表面活性劑制備乳液和涂料的技術。在劉某、錢某和王某三人的談話中，劉某作為某甲的實際控制人表示“跟錢某談的主要是就納米材料的全方位合作”“如果與錢某項目結合，希望在新三板中準備把這個防腐涂料作為一個增發(fā)的項目”。某甲公司受讓錢某技術后，在2016年度報告中顯示當年11月出資510萬元購買錢某技術，而該公司當年主營業(yè)務中即新增“防銹涂料乳液”及“水性防銹涂料”兩項新產品。上述事實相互印證，可以合理表明某甲公司推出的新產品使用了錢某轉讓的以納米材料作為表面活性劑制備乳液和涂料的技術，某公司享有的涉案技術秘密被侵害存在高度蓋然性。
其次，某甲公司在本院要求后，未能提供有效證據(jù)證明其使用的技術具有合法來源。某甲公司二審中雖然提交了涉及多個研發(fā)項目和專利申請的證據(jù)，可以證明自2009年起開展乳液及涂料相關項目的研發(fā)，在此期間也提出了多項發(fā)明專利申請，但其中均未包含使用納米材料作為表面活性劑制備乳液或涂料的技術方案。其中保密證據(jù)6涉及2015年4月17日的工作郵件，其附件中多份涂料產品說明提及納米粒子團聚特性，但劉某陳述納米材料在乳液制備中的使用很廣泛，上述證據(jù)相關產品提到的納米材料并非作為表面活性劑使用。劉某亦認可某甲公司在接觸錢某前沒有使用納米材料作為表面活性劑。因此，某甲公司提供的證據(jù)尚不能證明在受讓錢某的技術前，在使用納米材料做表面活性劑制備乳液、涂料方面存在技術積累或進行了相關技術研發(fā)。本案中也沒有證據(jù)證明某甲公司通過其他合法渠道獲得上述使用納米材料作為表面活性劑制備乳液、涂料的技術。關于某甲公司2016年度報告中明確記載上述兩項產品為新增營收項目，某甲公司辯稱兩項產品實為已經存在的產品，只是在2016年之前未單獨披露其營收情況，但該項辯解沒有相應的證據(jù)支持，且與劉某與錢某、王某談話中提到“希望在新三板中準備把這個防腐涂料作為一個增發(fā)的項目”的內容明顯矛盾，本院不予采納。
最后，在案證據(jù)可以證明錢某、劉某、甲、乙公司共同實施了侵害某公司技術秘密的行為。被訴侵權行為發(fā)生期間，劉某系某甲公司的實際控制人。某乙公司由某甲公司和某丁公司發(fā)起設立，而某丁公司由錢某一人發(fā)起設立。某丁公司成立后不到兩個月錢某將股權轉讓給劉某的兒子和配偶。此后，某丁公司和某甲公司共同發(fā)起設立某乙公司，生產、銷售使用涉案技術秘密的水性涂料產品。劉某通過其實際控制的某甲公司，與錢某共同設立某乙公司。錢某明知其對某公司及其涉案技術秘密負有保密義務，仍然將包含某公司技術秘密的技術轉讓給某甲公司，并允許甲、乙公司使用，其行為違反了保密義務，也構成披露、允許他人使用某公司的技術秘密。
劉某、錢某在與某公司法定代表人王某的談話中多次提到“技術保密”，還提到錢某的同學想“破解錢某的配方”，王某在三人交談中還提到“你要拿這個公司(某丁公司)去跟某乙合作”“放到某乙里面去的話，納米就會有一個跟我原來的合作會有一個市場上的沖突或者其他沖突”“因為我不想因為你這邊的泄密，或者我這邊的泄密，彼此對對方造成影響。因為只要一泄密對彼此兩方都是傷害，這是一個最根本的問題”。根據(jù)在案證據(jù)，劉某甲知錢某對某公司負有保密義務，知道或應當知道其與錢某進行合作可能侵害某公司的技術秘密，仍然通過其實際控制的某甲公司受讓錢某提供的技術秘密，并由甲、乙公司使用，構成反不正當競爭法第九條第三款規(guī)定的獲取、使用技術秘密的侵權行為。在被訴侵權行為實施過程中，某乙公司實際受劉某和錢某控制，明知錢某違反保密義務披露某公司的技術秘密，仍然獲取、使用某公司享有的涉案技術秘密，構成反不正當競爭法第九條第三款規(guī)定的獲取、使用技術秘密的侵權行為。
在劉某和錢某、王某的談話中，涉及劉某和錢某經過兩個月的時間，乳液已經突飛猛進等內容。本院認為，在案證據(jù)不足以證明劉某或其控制的某甲公司在以納米材料作為表面活性劑制備乳液方面進行過研發(fā)的情況下，可以合理推定仍然使用了錢某對某公司負有保密義務的涉案技術秘密，屬于商業(yè)秘密司法解釋第九條規(guī)定中“對商業(yè)秘密進行修改、改進后使用”的情形。
綜上，錢某、甲、乙公司、劉某主觀上存在明顯過錯，共同實施了侵害某公司享有的涉案技術秘密的行為，構成共同侵權。
(三)關于本案侵權民事責任的承擔
《中華人民共和國侵權責任法》第十五條規(guī)定：“承擔侵權責任的方式主要有：(一)停止侵害;(二)排除妨礙;(三)消除危險;(四)返還財產;(五)恢復原狀;(六)賠償損失;(七)賠禮道歉;(八)消除影響、恢復名譽。以上承擔侵權責任的方式，可以單獨適用，也可以合并適用。”某公司在訴訟請求中主張的侵權責任涉及停止侵害、賠償損失、賠禮道歉，本院分別認定如下：
1.關于停止侵害的侵權責任
本案中，某公司請求判令錢某、甲、乙公司、劉某停止侵害。鑒于錢某作為某公司的股東違反保密義務，甲、乙公司、劉某也存在明顯的主觀過錯，甲、乙公司存在繼續(xù)侵權導致?lián)p害結果進一步擴大的可能，某甲公司作為在全國股份轉讓系統(tǒng)掛牌的非上市公眾公司還涉及公眾投資者利益，故有必要依法判決承擔相應的責任，有效制止侵權行為，防止損失進一步擴大。
第一，如前所述，錢某、甲、乙公司、劉某均侵害了涉案技術秘密，應當承擔停止侵害的民事責任。對于侵害商業(yè)秘密行為，判決停止侵害的民事責任時，停止侵害的時間一般應當持續(xù)到該商業(yè)秘密已為公眾所知悉時為止。即，錢某應當立即停止披露、使用、允許他人使用某公司的涉案技術秘密的行為直至涉案技術秘密為公眾所知悉;甲、乙公司、劉某立即停止使用某公司涉案技術秘密的行為直至涉案技術秘密為公眾所知悉。因甲、乙公司已經實際使用涉案技術秘密制造防銹涂料乳液及水性防銹涂料，故其當然亦應當停止使用涉案技術秘密制造防銹涂料乳液及水性防銹涂料產品，停止銷售使用涉案技術秘密制造的防銹涂料乳液及水性防銹涂料產品。
第二，依照《中華人民共和國證券法》《非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法》的規(guī)定，在全國股份轉讓系統(tǒng)掛牌的非上市公眾公司，因其涉及公眾投資者，應建立持續(xù)信息披露機制，保證其具有一定透明度和規(guī)范性，保護公眾投資者的知情權。某甲公司作為非上市公眾公司非法獲取并使用他人技術秘密造成較大損失，其有義務根據(jù)《非上市公眾公司信息披露管理辦法》第二十一條有關信息披露的規(guī)定，對本次訴訟情況依法進行披露，并有效防止繼續(xù)侵權和損害后果擴大，對公眾投資者作出必要風險提示。根據(jù)《中華人民共和國證券法》第八十六條，《非上市公眾公司信息披露管理辦法》第七條第一款、第二十二條第一款第三項、第六十條第三項關于信息披露平臺和時間的規(guī)定，本院判令某甲公司在本判決送達之日起兩個交易日在“全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)”網站發(fā)布公告，披露本案訴訟進展以及判決情況，公告內容應包含本案二審判決判項的全部內容。
2.關于賠償損失的侵權責任
《中華人民共和國侵權責任法》第八條規(guī)定：“二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任。”反不正當競爭法第十七條規(guī)定：“經營者違反本法規(guī)定，給他人造成損害的，應當依法承擔民事責任。經營者的合法權益受到不正當競爭行為損害的，可以向人民法院提起訴訟。因不正當競爭行為受到損害的經營者的賠償數(shù)額，按照其因被侵權所受到的實際損失確定;實際損失難以計算的，按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。經營者惡意實施侵犯商業(yè)秘密行為，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額還應當包括經營者為制止侵權行為所支付的合理開支。經營者違反本法第六條、第九條規(guī)定，權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權行為的情節(jié)判決給予權利人五百萬元以下的賠償。”商業(yè)秘密司法解釋第二十條第二款規(guī)定：“人民法院依照反不正當競爭法第十七條第四款確定賠償數(shù)額的，可以考慮商業(yè)秘密的性質、商業(yè)價值、研究開發(fā)成本、創(chuàng)新程度、能帶來的競爭優(yōu)勢以及侵權人的主觀過錯、侵權行為的性質、情節(jié)、后果等因素。”
本案中，錢某、甲、乙公司、劉某基于共同實施的侵權行為，應當承擔連帶責任。某公司主張按照侵權獲利計算賠償數(shù)額，認為錢某因技術轉讓獲利為510萬元，某甲公司因防銹涂料乳液和水性防銹涂料兩種侵權產品2016年至2019年上半年期間的利潤為8349774.54元，并提出各被訴侵權人為惡意侵權，構成情節(jié)嚴重，主張按照獲利數(shù)額的二倍確定賠償，該主張實際上是請求適用懲罰性賠償，其最終主張的賠償數(shù)額為1000萬元。
本院認為，2019年修正的反不正當競爭法施行后，在第十七條第三款增加了關于懲罰性賠償?shù)囊?guī)定。對于該法施行日2019年4月23日之前的行為，根據(jù)法不溯及既往的一般原則，不適用懲罰性賠償，對于施行日之后仍然實施的侵權行為，可以適用懲罰性賠償?shù)囊?guī)定。
關于本案2016年至2019年4月22日之間的侵權行為的賠償數(shù)額的確定。本院考慮如下因素，將上述期間內的賠償數(shù)額確定為200萬元：一是甲、乙公司的水性防銹涂料、乳液產品的利潤難以全部認定為侵害某公司技術秘密產生的侵權獲利。如前所述，某公司享有的技術秘密不包括作為表面活性劑的納米材料的制備技術，因此，甲、乙公司的上述產品利潤中由納米材料本身帶來的利潤應予以相應扣減。二是涉案技術秘密的商業(yè)價值。錢某與某甲公司之間的技術轉讓標的包含涉案技術秘密和納米材料本身的技術，合同約定的技術轉讓費510萬元可以作為涉案技術秘密商業(yè)價值的參考。某甲公司向錢某支付了300萬元價款，并且某甲公司向錢某轉讓了某乙公司21%的股權，作價為210萬元，均應作為確定損害賠償?shù)膮⒖肌?/p>
關于本案2019年4月23日至6月30日之間的侵權行為的賠償數(shù)額的確定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅返谝粭l第一款規(guī)定：“原告主張被告故意侵害其依法享有的知識產權且情節(jié)嚴重，請求判令被告承擔懲罰性賠償責任的，人民法院應當依法審查處理。”根據(jù)上述司法解釋第三條第一款、第二款第三項規(guī)定，對于侵害知識產權的故意的認定，人民法院應當綜合考慮被侵害知識產權客體類型、權利狀態(tài)和相關產品知名度、被告與原告或者利害關系人之間的關系等因素。被告與原告或者利害關系人之間存在勞動、勞務、合作、許可、經銷、代理、代表等關系，且接觸過被侵害的知識產權的，人民法院可以初步認定被告具有侵害知識產權的故意。第四條第一款規(guī)定：“對于侵害知識產權情節(jié)嚴重的認定，人民法院應當綜合考慮侵權手段、次數(shù)，侵權行為的持續(xù)時間、地域范圍、規(guī)模、后果，侵權人在訴訟中的行為等因素。”本案中，應對上述期間的侵權行為適用懲罰性賠償，具體理由如下：第一，關于各被訴侵權人的主觀狀態(tài)。錢某明知其對某公司負有保密義務，仍然違反保密約定以及保密義務，將屬于某公司享有、由其直接掌握和控制的技術秘密披露給劉某和甲、乙公司。劉某甲知錢某違反保密約定和保密義務，仍與其合作，并通過甲、乙公司獲取、使用某公司的技術秘密。上述各被訴侵權人的侵權行為均屬于故意侵權。第二，關于各被訴侵權人的侵權行為情節(jié)。某乙公司的發(fā)起人之一某丁公司由劉某、錢某實際控制，某乙公司的另一發(fā)起人股東某甲公司在被訴侵權行為發(fā)生期間受劉某實際控制。錢某、甲、乙公司、劉某在侵權行為中相互配合，共同實施了侵害某公司技術秘密的行為。由于錢某將涉案技術秘密披露給劉某、甲、乙公司，導致某公司遭受了嚴重損失，侵權行為情節(jié)嚴重。關于上述期間的賠償基數(shù)和賠償倍數(shù)的確定。考慮2019年上半年某甲公司公開相關產品利潤約為106萬元，本院將近兩個月的侵權行為的賠償基數(shù)酌情確定為20萬元。對于懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)，綜合考慮被訴侵權行為的主觀過錯、侵權行為的性質和情節(jié)，以及錢某、劉某在二審審理中對部分案件事實能作如實陳述，本院適用一倍懲罰性賠償，即上述期間的賠償數(shù)額為20×(1+1)共40萬元。
綜上，本案賠償數(shù)額如下：2016年至2019年4月22日之間賠償數(shù)額為200萬元;2019年4月23日至2019年6月30日之間適用一倍懲罰性賠償?shù)馁r償數(shù)額為40萬元。因此，錢某、甲、乙公司、劉某應連帶賠償某公司2016年至2019年上半年的經濟損失共240萬元。某公司主張的因維權支出的合理開支5萬元未超出必要限度，且本案事實較為復雜，本院予以全額支持。
關于某公司一審提出的賠禮道歉的訴訟請求，因沒有證據(jù)證明某公司的商譽受到損害，故對該項主張不予支持。
(四)關于本判決的執(zhí)行
《中華人民共和國民事訴訟法》第二百六十四條規(guī)定：“被執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行給付金錢義務的，應當加倍支付遲延履行期間的債務利息。被執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行其他義務的，應當支付遲延履行金。”《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第五百零五條規(guī)定：“被執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行非金錢給付義務的，無論是否已給申請執(zhí)行人造成損失，都應當支付遲延履行金。已經造成損失的，雙倍補償申請執(zhí)行人已經受到的損失;沒有造成損失的，遲延履行金可以由人民法院根據(jù)具體案件情況決定。”實踐中，義務人遲延履行或者拒絕履行判決確定的停止侵害等非金錢給付義務，不僅會導致?lián)p害后果擴大，也容易產生執(zhí)行爭議和再次訴訟。
鑒于本案各被訴侵權人侵權故意較為明顯，為督促各被訴侵權人及時、全面停止侵害，切實防止侵害后果的進一步擴大，本院綜合考慮本案侵權行為性質、情節(jié)和違反有關停止侵害義務可能產生的損害、負面影響以及增強判決的威懾力等因素，對本判決所涉非金錢給付義務遲延履行金的計付標準進行明確。第一，如錢某、甲、乙公司、劉某違反停止披露、使用、允許他人使用涉案技術秘密義務，應以每日10000元計付遲延履行金。該數(shù)額主要考慮上述被訴侵權人涉案侵權行為性質、情節(jié)和繼續(xù)侵權的可能獲利以及未來侵權應加重懲罰性賠償?shù)纫蛩鼐C合確定。第二，如某甲公司未按本判決指定期限發(fā)布公告，以每日10000元計付遲延履行金。該數(shù)額主要考慮督促某甲公司積極、誠信履行有關義務而確定，該責任也不影響某甲公司作為非上市公眾公司因不履行信息披露義務可能承擔的行政法律責任。
綜上，本院依照《中華人民共和國侵權責任法》第八條、第十五條，《中華人民共和國反不正當競爭法》第九條第一款第三項、第三款、第四款、第十七條、第三十二條第一款，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國反不正當競爭法>若干問題的解釋》第二十八條，《最高人民法院關于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第三條、第七條第一款、第九條、第十條第一款、第二十條第二款、第二十七條第一款，《最高人民法院關于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅返谝粭l第一款、第三條第一款、第二款第三項、第四條第一款，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十七條第一款第二項之規(guī)定，判決如下：
一、撤銷上海知識產權法院(2020)滬73知民初126號民事判決;
二、錢某、某甲公司、某乙公司、劉某自本判決送達之日立即停止披露、使用、允許他人使用某公司涉案技術秘密的行為直至涉案技術秘密為公眾所知悉。停止侵害的具體方式包括：
1.自本判決送達之日起，除非獲得涉案技術秘密權利人同意，立即停止以任何方式披露、使用、允許他人使用涉案技術秘密，包括停止制造、銷售使用涉案技術秘密的防銹涂料乳液及水性防銹涂料產品，直至涉案技術秘密為公眾所知悉;
2.自本判決送達之日起兩個交易日內，某甲公司在“全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)”網站發(fā)布公告，披露本案訴訟進展，公告內容應包含本判決判項全部內容;
三、錢某、某甲公司、某乙公司、劉某自本判決生效之日起十日內連帶賠償某公司經濟損失240萬元，維權合理開支5萬元，共計245萬元;
四、駁回某公司的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百六十四條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。如果未按本判決指定的期間履行其他金錢義務，應當依法支付遲延履行金(拒不履行本判決第二項之1或者之2的，分別以每日10000元計算)。
一審案件受理費82100元，由某公司負擔32100元，由錢某、某甲公司、某乙公司、劉某負擔50000元;財產保全申請費5000元，由錢某、某甲公司、某乙公司、劉某負擔。二審案件受理費82100元，由某公司負擔32100元，由錢某、某甲公司、某乙公司、劉某負擔50000元。
本判決為終審判決。
審判長 雷艷珍
審判員 任小明
審判員 梁 瓊
二〇二四年十二月五日
法官助理 李沐軒
技術調查官 張曉丹
書記員 劉志巖
書記員 王高飛
(原標題：合理分配舉證責任認定技術秘密的“秘密性” 創(chuàng)新停止侵權方式判令非上市公眾公司發(fā)布公告)
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