在對目標(biāo)組合的技術(shù)優(yōu)點有了充分的了解后，參與SEP許可談判的雙方將進(jìn)入第三階段：商務(wù)談判。這也許是流程中最重要和最復(fù)雜的階段。商務(wù)談判的構(gòu)成、其重要的原因以及主要的挑戰(zhàn)，這些問題本文都將涉及。
商務(wù)談判實踐指南
在歐盟法院確立的華為訴中興案框架下，商務(wù)談判涉及最后三個步驟：
? SEP持有人必須提供基于FRAND原則的書面許可要約，尤其要明確說明許可費及其計算方式;
? 實施者必須根據(jù)該領(lǐng)域公認(rèn)的商業(yè)慣例，本著誠信(特別是不得使用拖延戰(zhàn)術(shù))對SEP持有人的要約作出認(rèn)真回應(yīng)，接受SEP持有人的要約或提出反要約;
? 實施者必須提供適當(dāng)?shù)膿?dān)保，并能夠?qū)ζ涫褂眯袨樽鞒稣f明。
這一框架通常被稱為“乒乓規(guī)則”，因為它要求雙方反復(fù)溝通。在實踐中，前兩個步驟可能會重復(fù)多次，直到達(dá)成協(xié)議。
在2024年4月15日發(fā)布的針對VoiceAge EVS訴HMD案的歐盟委員會法庭之友報告中，委員會強(qiáng)調(diào)了嚴(yán)格的順序——第一步必須先于第二步進(jìn)行。SEP持有者在向?qū)嵤┱呤紫忍峁〧RAND報價和解釋之前，不應(yīng)期望實施者提出反報價。
圖1. 摘自歐盟委員會的法庭之友陳述
除了歐洲框架之外，各司法管轄區(qū)也提供了各自的SEP談判指南。
中國
今年早些時候的最高人民法院ACT v Oppo案的裁決提供了一些指導(dǎo)。法院在確定SEP所有者是否是善意的時會考慮至少九個因素，商務(wù)談判方面包括SEP所有者是否：
? 拒絕披露許可價格、許可費率的計算依據(jù)、計算方法;
? 給實施者報價明顯高于給該實施者競爭對手的報價，且拒絕說明理由;
? 在合理的時間內(nèi)回應(yīng)實施者的反要約。
同樣，在評估實施者的意愿時，法院至少會考慮五個因素。其中三個與商務(wù)談判有關(guān)，即實施者是否：
? 在合理的時間內(nèi)回應(yīng)SEP所有者的要約;
? 當(dāng)從實施者的角度來看，SEP所有者的要約不符合FRAND時，提出合理的反要約或建議，或者根據(jù)該反要約支付許可費;
? 要求明顯不合理的許可條款。
此外，從法院的角度來看，即使在同意獲得許可之后，實施者也有權(quán)質(zhì)疑專利的有效性或必要性。
英國
英國知識產(chǎn)權(quán)局(UKIPO)在其SEP許可指南中將商務(wù)談判視為許可流程中的“協(xié)商階段(Negotiation Phase)”和“達(dá)成協(xié)議(Reach Agreement Phase)階段”(見圖2)。根據(jù)該指南，“協(xié)商應(yīng)本著誠信原則進(jìn)行，這是英國法律認(rèn)可的概念，指‘公平公開交易’的總體概念”，并且“協(xié)商階段可能需要花費較長時間，有時甚至需要數(shù)年，并可能包含多輪報價和反報價”。
圖2. 來自UKIPO許可指南[1]
日本
日本經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)省(METI)也發(fā)布了《標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可誠信談判指南》，該指南包括三個步驟：
? 權(quán)利人提出基于FRAND原則的具體要約;
? 實施者提出基于FRAND原則的具體反要約;
? 權(quán)利人拒絕上述反要約/通過法院或其他爭議解決方式解決爭議。
對于這一具體要約，指南建議權(quán)利人提供充分的理由解釋，以便實施者判斷條款是否合理且不具有歧視性。具體理由可能包括：
? 關(guān)于權(quán)利人如何計算許可費的解釋;或
? 可比許可協(xié)議及其條款的清單(如有)。
美國
美國專利商標(biāo)局、美國國家標(biāo)準(zhǔn)與技術(shù)研究所和司法部于2021年聯(lián)合提出的《關(guān)于遵守FRAND承諾的標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可談判和救濟(jì)措施的政策聲明草案》也明確了SEP持有人和潛在被許可人應(yīng)如何誠信參與許可談判。
實踐與挑戰(zhàn)
在實踐中，我們處理商務(wù)談判的方法與華為訴中興案框架基本一致。通常，商務(wù)談判發(fā)生在技術(shù)評估之后，此時我們已經(jīng)對SEP組合的價值有了更好的了解。
收到SEP持有人的報價后，我們通常會請其解釋報價，尤其是許可費率的計算方法。在實踐中，這種解釋通常不僅限于數(shù)學(xué)計算。SEP持有人應(yīng)使用適當(dāng)?shù)膮⒖假Y料(例如可比許可協(xié)議)來證明其報價如何符合 FRAND，以幫助實施者評估許可條款是否真正符合FRAND。此后，實施者可以根據(jù)對現(xiàn)有信息的評估提出反報價，技術(shù)討論的結(jié)果和可比許可協(xié)議被視為關(guān)鍵參考。如果SEP持有人提供了更具說服力的信息，反報價就可能有所調(diào)整。在整個過程中，雙方會交換更多信息，報價和反報價可能會趨于一致。這個循環(huán)可能重復(fù)多次，直到雙方達(dá)成協(xié)議。
如果商務(wù)談判進(jìn)展順利，就有可能達(dá)成交易，否則談判可能不得不繼續(xù)進(jìn)行。根據(jù)我們的經(jīng)驗，在商務(wù)談判中，有一些關(guān)鍵挑戰(zhàn)可能會成為主要障礙，有時甚至?xí)璧K交易。
透明度挑戰(zhàn)
報價的解釋對于實施者評估要約是否符合FRAND是至關(guān)重要的。但是根據(jù)我們的經(jīng)驗，一些SEP持有者會拒絕提供解釋，采取一種要么接受要么放棄的態(tài)度。在許多情況下，SEP持有者可能并不完全了解實施者的業(yè)務(wù)，這會在雙方之間造成巨大差距。如果他們解釋了報價的計算方式，這樣的差距可以在談判過程中盡早解決。在某些情況下，SEP持有者會同意解釋報價，但拒絕披露計算依據(jù)，例如拒絕披露與其他被許可方的可比協(xié)議。如果對談判基礎(chǔ)一無所知，談判是很難繼續(xù)進(jìn)行的。根據(jù)我們的經(jīng)驗，SEP持有者有時只會披露一小部分經(jīng)過精心挑選的可比協(xié)議，而回避最有價值的更類似情況的可比協(xié)議，這樣會不必要地拖延談判。
影響許可費率的因素
我們認(rèn)為，一些SEP持有者在報價時會忽略產(chǎn)品銷售區(qū)域從發(fā)展中國家到發(fā)達(dá)國家的差異，而Via LA AAC 等專利池已經(jīng)認(rèn)識到了這一差異，在Unwired Planet訴華為案和Interdigital 訴聯(lián)想案中英國法官也認(rèn)識到了這一問題。由于專利所體現(xiàn)的價值不同，平均銷售價格不同的產(chǎn)品應(yīng)承擔(dān)不同的許可費率。這一點得到了一些案件的支持，例如，重慶市第一中級人民法院在Oppo訴諾基亞案的判決中就支持了這一點，這一點也反映在許多SEP持有者公布的以平均售價百分比為專利使用費率的結(jié)構(gòu)中。盡管如此，我們認(rèn)為一些專利所有者在分析可比性協(xié)議時還是未能適當(dāng)?shù)乜紤]這些因素。
專利私掠
一些SEP持有者將其部分專利組合轉(zhuǎn)讓給NPE或信托基金，以追求更高的總回報，這會在獲得許可時給行業(yè)帶來過重的負(fù)擔(dān)。公平的講，SEP持有者應(yīng)在每次轉(zhuǎn)讓專利后按比例降低其許可費率，以反映其資產(chǎn)的減少。
從實施者的角度來看，他們可能需要為這些分散的專利組合支付更多費用并與更多實體進(jìn)行談判。雖然我們并不反對專利交易的自由以保持專利所有者管理其資產(chǎn)的靈活性，但我們認(rèn)為應(yīng)該始終進(jìn)行按比例調(diào)整專利使用費。
不合理條款
合同談判也是商務(wù)談判的一部分。理想情況下，協(xié)議中的許可條件應(yīng)由雙方共同決定，體現(xiàn)雙方的自主性和自由意志。但我們認(rèn)為，一些SEP持有者在合同中提出了不合理的條件，例如禁止實施者無正當(dāng)理由對專利的必要性或有效性提出異議。如果無效的權(quán)利確實應(yīng)該被撤銷，這將使競爭更加公平，同時有利于整個創(chuàng)新生態(tài)系統(tǒng)的發(fā)展。
關(guān)鍵要點
上述問題只是當(dāng)前現(xiàn)狀的冰山一角。商務(wù)談判既可以促成雙贏的許可協(xié)議，也可能導(dǎo)致高成本和不確定的訴訟，這取決于坐在談判桌兩邊的許可負(fù)責(zé)人。實踐和經(jīng)驗表明，真誠和透明才是談判成功的關(guān)鍵。
盡管存在這些挑戰(zhàn)，我們?nèi)匀粯酚^地認(rèn)為，一個更加可持續(xù)的許可生態(tài)系統(tǒng)可以通過共同的努力來避免或改善當(dāng)下的許多障礙。這正是我們撰寫這一系列文章的原因。
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