商標注冊申請審查中因與在先注冊商標構(gòu)成近似被駁回屬于常見現(xiàn)象。相對于文字商標，圖形或圖文組合商標的近似審查主觀性更強，實務中被駁回后答辯難度也更大。
筆者在商標行政訴訟經(jīng)驗中發(fā)現(xiàn)，申請人在行政復審階段答辯中失之模糊，未能實質(zhì)并具體地從相關法律規(guī)定出發(fā)，就商標具體的構(gòu)成部分詳細論述不構(gòu)成近似，最終導致的復審失敗案例很多。該等案例若在行政復審時能更有技巧，則很可能復審成功，無需進入行政訴訟階段，極大減少時間與費用成本。
本文以上海某實業(yè)公司
商標(以下簡稱申請商標)一案，說明復審技巧要點。
申請人申請商標注冊在在第20類的“紗線、絲線、繩子用繞線木軸;家具用非金屬附件”等指定商品上，初審被國家知識產(chǎn)權(quán)局駁回，理由是申請商標與第10419826號“
”(以下簡稱引證商標1)及第55078830號“
” (以下簡稱引證商標2)商標近似。
申請人從以下方面論述了申請商標與引證商標不構(gòu)成近似并最終獲得注冊，具體理由如下：
一、申請商標與引證商標不構(gòu)成近似商標
根據(jù)《商標審查標準》(P240)，判定商標相同或近似，首先應認定指定使用的商品或服務是否屬于相同或類似商品、服務;其次應從商標本身的形、音、義和整體表現(xiàn)形式等方面，以相關公眾的一般注意力和認知力為標準，采用隔離觀察、整體比對和主要部比對的方法，判斷商標標志本身是否相同或近似。同時考慮商標本身的顯著性、在先商標知名度等因素判定是否易使相關公眾對商品或者服務來源產(chǎn)生混淆。
隔離觀察一般指進行商標近似判斷時，應當在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進行。但在審查商標時，比對只能是直接的，非隔離的，故隔離觀察在審查中應盡可能以消費者選購商品的真實場景判斷兩個商標是否會引起混淆。
(一)從商標整體外觀上比較：
1、申請商標：
申請商標“
”具有獨創(chuàng)性，由圖形和英文文字“wellsource”組成，圖形部分
指定橙色，代表申請人朝氣蓬勃，其形狀像窗簾扣，形象描繪了商標與指定商品的高度關聯(lián)性。其圖形如初升太陽，寓意著一代代中國遮陽人熱愛陽光、追逐陽光、奮進前行的精神。
申請商標文字【wellsource】是申請人公司名稱，同時為已在第20類獲得注冊的中文【威源】的音譯兼意譯，有唯一指向性。相關公眾見到申請商標，即能聯(lián)想起申請人。
在論述商標不近似時，具體詳細說明申請商標的寓意非常重要，這將有助于審查員理解商標本身，甚至理解申請人對于申請商標的巨大投入。
此外，圖形商標如與在先已注冊的公司名稱商標共同注冊，由于其指向唯一，將提高申請或復審通過率。故申請人在申請商標時，可分階段進行，如先對與企業(yè)名稱高度相關的文字商標進行注冊，成功后再結(jié)合圖形申請。
引證商標1
引證商標1
由中文部分“企一”、英文部分“keey”、圖形部分組成。圖形狀似彎月，且方向與申請商標相反，未指定顏色。其文字部分與其申請人名稱直接對應。
引證商標2
引證商標2
僅為圖形商標，不指定顏色，形似海里拍打的浪花。
綜上，申請商標圖形部分與引證商標圖形部分設計上存在較大差別，難令相關公眾產(chǎn)生誤認混淆，尤其在商標整體還有其他顯著文字的情況下。
(二)申請商標與引證商標圖形部分顯著性弱，比對時應側(cè)重文字部分。
即使領悟不到圖形設計含義，相關公眾來說也不會對組合商標產(chǎn)生混淆或誤認。申請商標的圖形部分
和引證商標圖形部分
，
均不是具象圖形。且在第20類家具等商品項目上，這類圓環(huán)圖形實屬很常見，大部分人都會認為其代表家具中的金屬圓環(huán)，顯著性略低，更類似于裝飾部分。
依據(jù)《商標審查審理指南》第277頁但書(見下圖)：因商標中所含圖形為本商品常用圖案 ,或者主要起裝飾、背景作用而在商標中顯著性較弱 ,商標整體含義、呼叫或者外觀區(qū)別明顯,不易使相關公眾對商品或者服務的來源產(chǎn)生混淆的,不判為近似商標。
申請商標與引證商標也屬此種情況，圖形部分僅起裝飾作用，均是一般商標中均會出現(xiàn)的圓圈狀形，顯著性較弱，故對比時應側(cè)重更具顯著性的文字部分。申請商標文字是【wellsource】，而引證商標1的文字是【企一 keey】，引證商標2無文字，均存在明顯區(qū)分。
綜上，申請商標與引證商標在顯著部分的整體含義、呼叫及外觀區(qū)別明顯,不易使相關公眾對商品或服務來源產(chǎn)生混淆,不是近似商標。關于引用《商標審查審理指南》，由于內(nèi)容繁多，筆者建議在引用時直接指明具體頁碼，并復制相關內(nèi)容，以便審查員更方便快捷地理解申請人答辯要點。
(三)從商標呼叫上比較：
對于圖文組合商標，相關公眾一般會直接呼叫中文部分。因此對于申請商標，相關公眾一般呼叫為“wellsource”或其中文名稱“威源”;對于引證商標1.相關公眾會呼叫其“企一”，而引證商標2.相關公眾會呼叫其公司名稱“北京金堤科技有限公司”。
故申請商標與引證商標呼叫上區(qū)別明顯，不構(gòu)成近似，不會造成混淆。
(四)從商標含義上比較：
申請商標“
”，文字【wellsource】是公司名稱及已在第20類獲得注冊的中文【威源】的音譯兼意譯，有唯一指向性，圖形部分指定橙色，代表申請人朝氣蓬勃。申請商標意為打造行業(yè)一流遮陽產(chǎn)品的世界級供應商。
引證商標1
，含義與其申請人名稱對應。
引證商標2無含義。
申請人在申請商標中提供了足夠信息量，中文以及圖形，相關消費者完全可以通過這些信息理解商標含義。但相關消費者很難將申請商標理解成引證商標的含義，更不易將申請商標的含義與引證商標的含義進行混淆，故不會造成混淆。
綜上所述，申請商標與引證商標在整體外觀、呼叫、含義等上均存在明顯區(qū)別，不會誤導相關公眾，不應認定為近似。
二、類似案例證明兩商標不構(gòu)成近似
復審中，援引在先成功審查案例往往能大幅提高復審成功率。本案中，申請人提供了部分類似案例，說明初審時申請商標因圖形部分被駁回，但因圖形部分僅起裝飾作用，顯著性較弱，且申請商標存在文字部分，整體尚可區(qū)分，經(jīng)駁回復審被判定不近似。
案例一：
駁回復審決定書作于2023年，極具參考意義。該案考慮到申請商標與多個引證商標中所含圖形主要起裝飾作用，顯著性較弱 ,商標整體含義、呼叫及外觀區(qū)別明顯，判定商標不近似。
案例二：
圖文組合商標【
】因與在先引證商標圖形相近似被駁回，但因其與引證商標在呼叫、整體印象等方面整體區(qū)別較為明顯，共存使用在同一種或類似服務上，不易導致消費者對服務來源產(chǎn)生混淆誤認，經(jīng)復審判定商標不近似。
案例三：
“星友幫及圖”商標在商標局審查階段被駁回，申請人復審時強調(diào)， “星友幫及圖”商標是組合商標，文字部分“星友幫”可起到商標的主要區(qū)分，“星友幫及圖”商標整體上與引證商標1、2存在差異。最終獲得注冊。
三、申請商標與引證商標不會造成相關公眾對服務來源的誤認
(一)申請商標與引證商標顯著部分的區(qū)別是兩商標的最大差異
《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十條，《最高人民法院關于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第十六條的相關規(guī)定：商標近似是指兩商標文字的字形、讀音、含義或圖形的溝通及顏色或者其他各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)近似，易使相關公眾對服務來源產(chǎn)生誤認或者認為存在特定的聯(lián)系。商標是否近似是一相關公眾的一般注意力為標準，既要進行整體比對，又要進行局部的比對，而且應當考慮在先注冊商標的顯著性和知名度。
申請商標與引證商標在實際使用中還存在以下差異：
申請商標是組合商標，相關公眾對于組合商標的認知習慣——通常將文字作為識別重點即顯著部分，將圖形部分作為商標裝飾性部分進行識別。
申請商標的“wellsource”文字部分毫無疑問是商標顯著部分，故申請商標與各引證商標的近似判斷應更注重商標整體是否造成混淆。顯然，在圖形近似程度不高、且指定顏色的情況下，申請商標的顯著部分即文字部分更能引起消費者注意，商標整體差異性也更大。
由于申請商標文字部分是臆造詞匯，顯著性更強，更容易被相關公眾所記憶。在隔離狀態(tài)下，相關公眾很難通過顯著部分(文字部分)聯(lián)想到其他商標，申請商標與引證商標的共存使用不會導致相關公眾混淆。
(二)申請商標不會造成相關公眾對服務來源產(chǎn)生誤認
申請人在前文中已對申請商標設計理念進行詳細說明，并將申請商標與引證商標進行詳細對比，申請商標與引證商標差異明顯。
此外，引證商標所有權(quán)人所屬行業(yè)與申請人完全不同。申請人專業(yè)從事窗飾遮陽材料及成品產(chǎn)品制造，申請商標指定商品為其核心商品。引證商標1申請人為照明與控制系統(tǒng)行業(yè)，而引證商標2申請人科技有限公司。三者實質(zhì)上本身難以形成共同的相關公眾，遑論混淆。
申請人與引證商標申請人在20類窗簾扣等商品上，服務具體內(nèi)容也不相同，相關公眾不會混淆。
因此，申請商標與引證商標不會造成相關公眾對服務來源產(chǎn)生誤認。
四、申請人及申請商標介紹
為讓審查員理解申請人及商標知名度，申請商標與申請人是否構(gòu)成一一對應關系，是否足以避免混淆，復審申請務必從申請人的成立時間、企業(yè)規(guī)模、年營業(yè)額、知名度、廣告投放、知識產(chǎn)權(quán)情況、獲獎紀錄、行業(yè)地位等方面予以充分說明。
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