在專利侵權(quán)糾紛訴訟程序中，作為被告，可采用的抗辯手段其實還是比較多樣的，其中，“先用權(quán)抗辯”和“現(xiàn)有技術(shù)抗辯”就是兩種比較常用的抗辯手段，該兩種抗辯手段，如若抗辯成立，被告都將視為不構(gòu)成侵權(quán)。那么，“先用權(quán)抗辯”和“現(xiàn)有技術(shù)抗辯”兩者有什么區(qū)別，該如何采用，以下筆者通過一件專利侵權(quán)糾紛案件進(jìn)行闡述說明。
1、訴訟案情簡介
原告肖某于2013年11月27日申請了一項“干衣機(jī)門體結(jié)構(gòu)”的實用新型專利，并于2014年7月16日獲得授權(quán)公告。2015年6月2日，原告肖某向法院起訴，稱被告廣州某制造廠制造及銷售的“節(jié)能烘干機(jī)”產(chǎn)品仿制了涉案專利，構(gòu)成專利侵權(quán)，請求判決被告停止侵權(quán)，賠償損失。
被告答辯，認(rèn)可其制造及銷售的“節(jié)能烘干機(jī)”產(chǎn)品與原告涉案專利權(quán)的保護(hù)范圍相同，但主張其“節(jié)能烘干機(jī)”產(chǎn)品是現(xiàn)有技術(shù)，不構(gòu)成專利侵權(quán)，其提交的現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)有二。證據(jù)一是廣東省質(zhì)量監(jiān)督機(jī)械產(chǎn)品安全檢驗站于2012年6月21日出具的《檢驗報告》，該《檢驗報告》的受檢單位為被告，檢驗樣品名稱為“節(jié)能烘干機(jī)”，產(chǎn)品型號為“GZ200”，生產(chǎn)日期是“2012年5月”，報告驗訖日期為“2012年6月21日”，報告附有受檢樣品的圖片兩張(其中一張打開門板的圖片能夠清晰看到涉案專利要求保護(hù)的技術(shù)特征);證據(jù)二是被告于2013年9月6日向云南瑞麗海關(guān)申報出口的貨物材料，申報查驗的貨物包括“工業(yè)衣物烘干機(jī)/GZ200型/某某牌”，被告主張該申報出口的貨物即是證據(jù)一《檢驗報告》的“節(jié)能烘干機(jī)”產(chǎn)品。被告認(rèn)為，結(jié)合上述兩份證據(jù)，可以證明在涉案專利申請日之前，被告已經(jīng)制造并銷售了該“節(jié)能烘干機(jī)”產(chǎn)品，屬于現(xiàn)有技術(shù)，因此不構(gòu)成專利侵權(quán)。
原告答辯，認(rèn)為證據(jù)一的《檢驗報告》的作出單位并非有權(quán)機(jī)構(gòu)，不認(rèn)可其真實性，同時認(rèn)為證據(jù)二的申報貨物不是證據(jù)一《檢驗報告》中的受檢樣品。
法院審理后認(rèn)為，證據(jù)一《檢驗報告》為無利害關(guān)系的第三方檢測機(jī)構(gòu)針對被告廠房內(nèi)GZ200型節(jié)能烘干機(jī)抽樣檢驗而作出，其真實性并無可疑之處，法院采信該《檢驗報告》，并采納所載的檢驗報告時間為2012年6月21日;而證據(jù)二，被告于2013年9月6日向云南瑞麗海關(guān)申報出口的衣物烘干機(jī)產(chǎn)品型號是GZ200型，產(chǎn)品牌子正是被告的某某牌，由此可以判斷被告申報出口的某某牌GZ200型烘干機(jī)與證據(jù)一《檢驗報告》中型號為“GZ200”的節(jié)能烘干機(jī)受檢產(chǎn)品對應(yīng)，為相同產(chǎn)品，現(xiàn)有證據(jù)可以顯示被告生產(chǎn)的GZ200型烘干機(jī)最遲于2013年9月6日通過向海關(guān)申報的方式公開，該公開時間早于本案專利的申請日2013年11月27日。綜上，法院認(rèn)為被訴產(chǎn)品采用的是現(xiàn)有技術(shù)，不構(gòu)成侵權(quán)，駁回原告所有訴訟請求。
2、“先用權(quán)抗辯”和“現(xiàn)有技術(shù)抗辯”之區(qū)別簡析
由上述案情簡介可以得知，被告采用了現(xiàn)有技術(shù)抗辯且抗辯成立，不構(gòu)成侵權(quán)。實際上，在該訴訟案件中，被告的證據(jù)一實質(zhì)上已經(jīng)可以構(gòu)成先用權(quán)抗辯，被訴產(chǎn)品也不構(gòu)成侵權(quán)。但是，被告為何堅持要采用現(xiàn)有技術(shù)抗辯而放棄先用權(quán)抗辯，二者究竟有何區(qū)別。
我們先來梳理一下“現(xiàn)有技術(shù)”和“先用權(quán)”的法律概念。
關(guān)于現(xiàn)有技術(shù)——《中華人民共和國專利法》第二十二條第五款規(guī)定：“本法所稱現(xiàn)有技術(shù)，是指申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)。” 第六十七條規(guī)定：“在專利侵權(quán)糾紛中，被控侵權(quán)人有證據(jù)證明其實施的技術(shù)或者設(shè)計屬于現(xiàn)有技術(shù)或者現(xiàn)有設(shè)計的，不構(gòu)成侵犯專利權(quán)。”
關(guān)于先用權(quán)——《中華人民共和國專利法》第七十五條第(二)項規(guī)定：“在專利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的，不視為侵權(quán)專利權(quán)。”
通過了解以上法律條款的規(guī)定，我們可以知道：
“現(xiàn)有技術(shù)”是申請日前就為公眾所知的技術(shù)，采用現(xiàn)有技術(shù)，不僅涉案被告可以自由實施，而且其它任何社會公眾也能自由實施，同時沒有任何附加限制。但是，需要特別注意的是，當(dāng)被告主張被訴產(chǎn)品為現(xiàn)有技術(shù)時，證明該技術(shù)在涉案專利申請日前已經(jīng)通過使用公開、銷售公開、展示公開等方式為公眾所知是極為關(guān)鍵的。從實務(wù)來說，“為公眾所知”的時間應(yīng)以銷售公開等公開行為發(fā)生的時間為準(zhǔn)，在先制造行為并不足以證明該技術(shù)方案為公眾所知。
而“先用權(quán)”，采用先用權(quán)抗辯的主體，原則上應(yīng)當(dāng)是產(chǎn)品的制造者或方法的使用者，而且抗辯成立后抗辯主體也只能在法律規(guī)定的原有規(guī)模內(nèi)繼續(xù)制造或使用?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十五條規(guī)定“原有范圍包括專利申請日前已有的生產(chǎn)規(guī)模以及利用已有的生產(chǎn)設(shè)備或者根據(jù)已有的生產(chǎn)準(zhǔn)備可以達(dá)到的生產(chǎn)規(guī)模。”事實上，“原有范圍”并非僅指申請日前的實際生產(chǎn)規(guī)模，而是包括申請日前已有的生產(chǎn)規(guī)模和利用已有的生產(chǎn)設(shè)備或生產(chǎn)準(zhǔn)備可以達(dá)到的生產(chǎn)規(guī)模。但是，需要注意的是先用權(quán)的合法來源問題，北高院認(rèn)為“在先制造產(chǎn)品或者在先使用的方法或設(shè)計，應(yīng)是先用權(quán)人自己獨立研究完成或者以合法手段從專利權(quán)人或其他獨立研究完成者處取得的，而不是在專利申請日前抄襲、竊取或者以其他不正當(dāng)手段獲取的。”
回歸上述訴訟案情，被告的證據(jù)一《檢驗報告》的驗訖日期為“2012年6月21日”，只能證明被告在申請日前已經(jīng)制造了被訴產(chǎn)品，而不能直接認(rèn)定檢驗時間為產(chǎn)品公開時間，也就是說，單獨采用證據(jù)一，可以形成先用權(quán)抗辯，被訴產(chǎn)品可以不視為侵權(quán)，但是，被告將只能在“原有范圍”內(nèi)進(jìn)行制造和銷售，對被告而言將是極其不利的限制。因此，被告結(jié)合了證據(jù)二，通過向瑞麗海關(guān)申報出口被訴產(chǎn)品，以此證明被告制造的被訴產(chǎn)品最遲于2013年9月6日通過向海關(guān)申報出口的方式進(jìn)行了公開，該公開時間早于本案專利的申請日2013年11月27日，即被訴侵權(quán)產(chǎn)品相對于本案專利而言實施的是現(xiàn)有技術(shù)，不構(gòu)成侵權(quán)，可以自由實施。
3、“先用權(quán)抗辯”和“現(xiàn)有技術(shù)抗辯”之適用順序
“先用權(quán)抗辯”和“現(xiàn)有技術(shù)抗辯”均屬于不侵害專利權(quán)的抗辯事由，但二者在具體適用時應(yīng)具有優(yōu)先適用順序。由于現(xiàn)有技術(shù)是申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)，任何人均可以不受限制的使用現(xiàn)有技術(shù)，而在專利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)做好制造、使用的必要準(zhǔn)備的行為人僅能在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用，即存在范圍的限制。
從上述區(qū)別可以得出，“先用權(quán)抗辯”中行為人在申請日前制造、使用的技術(shù)方案并不當(dāng)然的屬于現(xiàn)有技術(shù)。在被控侵權(quán)人同時提出現(xiàn)有技術(shù)抗辯和先用權(quán)抗辯時，應(yīng)當(dāng)先審查現(xiàn)有技術(shù)抗辯是否成立。如果被訴侵權(quán)產(chǎn)品在申請日之前的制造和銷售已經(jīng)使得公眾能夠得知其技術(shù)內(nèi)容，則該被訴侵權(quán)技術(shù)即已構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)，任何人可以依法自由實施該技術(shù)，此時也就無需再審查先用權(quán)抗辯。
備注說明：
參考資料《精選15個案例，把專利先用權(quán)說清楚!》
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