原標(biāo)題：專利創(chuàng)造性評價中“反向技術(shù)教導(dǎo)”與“技術(shù)偏見”大不同
“反向技術(shù)教導(dǎo)”和“技術(shù)偏見”相比較，其相同點在于：無論是“反向技術(shù)教導(dǎo)”的現(xiàn)有技術(shù)，亦或是“技術(shù)偏見”的現(xiàn)有技術(shù)，都會阻礙本領(lǐng)域技術(shù)人員對最接近現(xiàn)有技術(shù)中存在的技術(shù)問題進(jìn)行改進(jìn)和研究。甚至可以說，它們給出的技術(shù)啟示，均是與本領(lǐng)域技術(shù)人員要解決特定技術(shù)問題的技術(shù)手段相反，從而阻礙本領(lǐng)域技術(shù)人員解決特定的技術(shù)問題。但兩者在司法實踐關(guān)于創(chuàng)造性評判中，又有諸多的不同！
目前《專利審查指南》僅僅規(guī)定現(xiàn)有技術(shù)中技術(shù)啟示的判斷規(guī)則，對于“反向技術(shù)教導(dǎo)”如何判斷，則沒有明確規(guī)定，導(dǎo)致實踐中有關(guān)反向技術(shù)教導(dǎo)的認(rèn)定存在諸多爭議。而技術(shù)偏見與反向技術(shù)教導(dǎo)之間又有何聯(lián)系，二者如何比較？也少有研究。
根據(jù)專利法第二十二條第三款的規(guī)定，創(chuàng)造性是指與現(xiàn)有技術(shù)相比，該發(fā)明具有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進(jìn)步，該實用新型具有實質(zhì)性特點和進(jìn)步。
在判斷發(fā)明是否具備創(chuàng)造性時，首先要將權(quán)利要求的技術(shù)方案和最接近的現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行對比，找出二者的區(qū)別特征，確定所述技術(shù)方案實際解決的技術(shù)問題，進(jìn)而考察現(xiàn)有技術(shù)中是否存在將該區(qū)別特征引入到所述最接近的現(xiàn)有技術(shù)中以解決上述技術(shù)問題的啟示，如果現(xiàn)有技術(shù)中存在這樣的啟示，則該權(quán)利要求不具備創(chuàng)造性。
技術(shù)啟示是指這種啟示會使本領(lǐng)域的技術(shù)人員在面對所述技術(shù)問題時，有動機(jī)改進(jìn)該最接近的現(xiàn)有技術(shù)并獲得要求保護(hù)的發(fā)明。
而反向技術(shù)教導(dǎo)是相對于技術(shù)啟示而言的，是與技術(shù)啟示相反的反向啟示，即如果在現(xiàn)有技術(shù)中存在與最接近現(xiàn)有技術(shù)相反的教導(dǎo)，基于該反向啟示或反向教導(dǎo)，一方面會阻礙本領(lǐng)域技術(shù)人員將現(xiàn)有技術(shù)與最接近現(xiàn)有技術(shù)相結(jié)合，即阻斷本領(lǐng)域技術(shù)人員將二者結(jié)合的動機(jī)；另一方面將否定要保護(hù)的發(fā)明的“顯而易見性”，并由此得出要保護(hù)的發(fā)明具備創(chuàng)造性的結(jié)論。
判斷對比文件中是否給出了反向技術(shù)教導(dǎo)，應(yīng)當(dāng)立足于區(qū)別技術(shù)特征實際解決的技術(shù)問題，判斷對比文件中具有“反向技術(shù)教導(dǎo)”的技術(shù)特征解決的技術(shù)問題是否與專利實際解決的技術(shù)問題相關(guān)聯(lián)。
如在“重慶力帆汽車銷售有限公司、國家知識產(chǎn)權(quán)局專利行政管理(專利)再審”一案中，最高院指出“在考慮一項現(xiàn)有技術(shù)是否存在相反的技術(shù)教導(dǎo)時，應(yīng)當(dāng)立足于本領(lǐng)域技術(shù)人員的知識水平和認(rèn)知能力，從該現(xiàn)有技術(shù)的整體上進(jìn)行分析和判斷。對于作為現(xiàn)有技術(shù)的專利文件，其背景技術(shù)中記載的技術(shù)缺陷本質(zhì)上是該專利的申請人在撰寫專利申請文件時的一種主觀認(rèn)知，并不代表本領(lǐng)域技術(shù)人員必然存在此種客觀認(rèn)識，也不意味著本領(lǐng)域技術(shù)人員會受限于與技術(shù)缺陷有關(guān)的內(nèi)容，不能從該現(xiàn)有技術(shù)得到相應(yīng)的技術(shù)啟示。而且，即使記載了技術(shù)缺陷，還需進(jìn)一步考慮該技術(shù)缺陷是否與區(qū)別技術(shù)特征實際解決的技術(shù)問題以及技術(shù)啟示的認(rèn)定有關(guān)。”
如在“河北寶源工程橡塑有限公司、泰安現(xiàn)代塑料有限公司專利行政管理(專利)再審審查與審判監(jiān)督行政糾紛案”一案中，最高院指出“本領(lǐng)域技術(shù)人員面對附件2及其需要解決的技術(shù)問題時，需要改進(jìn)附件2,必然是在與附件2的“拉伸方法相同、結(jié)合處強(qiáng)度相同”的基礎(chǔ)上，去考慮“絞合線的條數(shù)與錨固力、分散力”的關(guān)系。而附件2（中文譯文第2頁第2段）限定了節(jié)點不拉伸的多個條件:“（1）肋被平行拉伸且延伸量相同；（2）串聯(lián)肋的橫截面類似，使得一組肋拉伸完成后且未超過預(yù)定點前，開始拉伸相鄰肋”；此外，附件2還記載:（3）薄膜開孔間距與大小對結(jié)點未定向拉伸至關(guān)重要（中文譯文第2頁第3段）；（4）薄膜開孔間距、大小及形狀一定要建立恰當(dāng)?shù)穆?lián)系（中文譯文第3頁第2段）；（5）起初薄膜上的網(wǎng)孔間距對于本發(fā)明的正常生產(chǎn)是重要的（中文譯文第3頁倒數(shù)第2段）。顯然，“孔的排布與最終網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)之間的對應(yīng)關(guān)系”與“結(jié)點是否被拉伸定向”直接相關(guān)。更確切地說，附件2中公開的技術(shù)內(nèi)容，包括拉伸方法、起始材料、孔的排布、孔的間距、孔的大小及形狀均決定了最終網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)的結(jié)點不能被拉伸定向，或者說是直接原因。也就是說，雖然附件2附圖9、10公開了“特定六邊形結(jié)構(gòu)”，但是附件2其他有機(jī)組成部分卻要求“結(jié)合處不被拉伸定向”，因此附件2存在將“特定六邊形結(jié)構(gòu)”這一技術(shù)特征應(yīng)用到附件1（結(jié)合處必須拉伸定向）的技術(shù)障礙，或者反向教導(dǎo)。”
《審查指南》中規(guī)定，所謂技術(shù)偏見，應(yīng)該是指某段時間內(nèi)、某個技術(shù)領(lǐng)域中，技術(shù)人員對某個技術(shù)問題普遍存在的、偏離客觀事實的認(rèn)識，它引導(dǎo)人們不去考慮其他方面的可能性，阻礙人們對技術(shù)領(lǐng)域的研究和開發(fā)。
如果發(fā)明創(chuàng)造克服了這種技術(shù)偏見，采用了人們由于技術(shù)偏見而舍棄的技術(shù)手段，從而解決了技術(shù)問題，則這項發(fā)明創(chuàng)造具有創(chuàng)造性。
因此，構(gòu)成影響一項發(fā)明創(chuàng)造的技術(shù)偏見，應(yīng)該是普遍存在的，而且是偏離客觀事實的。
而《審查指南》并未規(guī)定技術(shù)偏見必須是申請日或者優(yōu)先權(quán)日之前存在的，其甚至可以在申請日或者優(yōu)先權(quán)日之后仍然存在，關(guān)鍵是如何證明技術(shù)偏見的存在。
綜合以上規(guī)定和解釋，“反向技術(shù)教導(dǎo)”和“技術(shù)偏見”相比較，其相同點在于：無論是“反向技術(shù)教導(dǎo)”的現(xiàn)有技術(shù)，亦或是“技術(shù)偏見”的現(xiàn)有技術(shù)，都會阻礙本領(lǐng)域技術(shù)人員對最接近現(xiàn)有技術(shù)中存在的技術(shù)問題進(jìn)行改進(jìn)和研究。甚至可以說，它們給出的技術(shù)啟示，均是與本領(lǐng)域技術(shù)人員要解決特定技術(shù)問題的技術(shù)手段相反，從而阻礙本領(lǐng)域技術(shù)人員解決特定的技術(shù)問題。
但兩者在司法實踐關(guān)于創(chuàng)造性評判中，又有諸多的不同！
一、“反向技術(shù)教導(dǎo)”的現(xiàn)有技術(shù)與“技術(shù)偏見”的現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)提供者不同。
“反向技術(shù)教導(dǎo)”的現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)通常由專利權(quán)人的相對方提供，如專利權(quán)無效宣告請求人。而“技術(shù)偏見”現(xiàn)有技術(shù)的證據(jù)通常是由專利權(quán)人自己提供，用于自證其要求保護(hù)的技術(shù)方案克服了技術(shù)偏見。
二、兩者證據(jù)提交程序不同。
“反向技術(shù)教導(dǎo)”現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)通常在初次請求時提交，且不可補(bǔ)充提交證據(jù)。“技術(shù)偏見”的現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)可補(bǔ)充提交證據(jù)。
專利權(quán)人證明其專利技術(shù)方案克服了技術(shù)偏見，其證據(jù)提交可以在無效程序進(jìn)行中，當(dāng)無效決定對其不利，其仍然可以在行政訴訟程序中補(bǔ)充提交。
三、專利克服技術(shù)偏見的特殊性還在于，通常要求在專利申請階段就必須在專利申請文件中具有明確記載。司法實踐中，最高院也多次在判決中進(jìn)行了說明，并且已有直接僅僅因為沒有在申請文件中明確記載就否定了該專利的創(chuàng)造性的判決案例，該要求已被明確提出，是一個需要高度重視的問題。
如在“蒂森鋼鐵股份公司訴專利復(fù)審委員會專利無效行政糾紛案”一案中，法院指出“就本案而言，首先，對于克服了技術(shù)偏見的發(fā)明創(chuàng)造而言，發(fā)明人應(yīng)該將該技術(shù)偏見明確記載在專利申請文件中，并說明該發(fā)明創(chuàng)造對克服技術(shù)偏見所作出的貢獻(xiàn)之所在，而本專利的說明書中并無這樣的相關(guān)記載。”
如在《胡榮良與國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會行政裁決申訴行政裁定書》中，最高院指出“對于克服技術(shù)偏見的發(fā)明創(chuàng)造而言，發(fā)明人應(yīng)當(dāng)將技術(shù)偏見明確記載在專利申請文件中，并說明該發(fā)明創(chuàng)造對克服技術(shù)偏見的貢獻(xiàn)之所在。然而，本專利文件并沒有關(guān)于存在技術(shù)偏見的任何記載，也沒有記載如何克服技術(shù)偏見而對現(xiàn)有技術(shù)作出貢獻(xiàn)。胡榮良據(jù)此認(rèn)為本專利具有創(chuàng)造性的理由沒有法律依據(jù)，本院不予支持。”
四、兩者的現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)要求不同。
“反向技術(shù)教導(dǎo)”的現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)沒有特殊要求，通常是專利權(quán)人的相對方提供的一篇現(xiàn)有技術(shù)文獻(xiàn)，常表現(xiàn)為一篇已公開的專利文件、學(xué)術(shù)期刊亦或是公知常識證據(jù)等。
而技術(shù)偏見要求達(dá)到證明“普遍存在”的程度要求，“技術(shù)偏見”的現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)，通常排除了專利文獻(xiàn)，其要求可視為等同于公知常識證據(jù)。
如在“蒂森鋼鐵股份公司訴專利復(fù)審委員會專利無效行政糾紛案”一案中，法院指出“關(guān)于蒂森公司提交的證明技術(shù)偏見的證據(jù)1、1997年2月15日公開的《journal of material science》－《鈦對半處理非取向電工鋼板的磁性能的影響》，2、cn1112962a專利。本院認(rèn)為，證據(jù)1僅為一篇學(xué)術(shù)研究論文，其只是研究了鈦對半處理非取向電工鋼板的磁性能的影響，尚不足以證明文中的觀點已經(jīng)是本領(lǐng)域中普遍存在的而且是偏離客觀事實的技術(shù)偏見，證據(jù)2也僅是專利權(quán)人“發(fā)現(xiàn)極細(xì)小的析出物在消除應(yīng)力退火的過程中阻礙晶粒長大。”
如在“陳忠義與專利復(fù)審委員會實用新型專利權(quán)無效行政糾紛再審案”一案中，最高院指出“根據(jù)本院查明的事實，陳忠義提交的附件5只能證明“螺絲空調(diào)架易振散，不牢固”這一觀點存在于陳忠義所在的浙江省余姚市低塘久久電器廠為推廣本專利的宣傳廣告中，不能證明該觀點在所屬技術(shù)領(lǐng)域技術(shù)人員中普遍存在。因此，陳忠義關(guān)于本專利克服了技術(shù)偏見的主張，本院不予支持。”
如在“武田藥品工業(yè)株式會社與國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會、四川海思科制藥有限公司、重慶醫(yī)藥工業(yè)研究院有限責(zé)任公司發(fā)明專利權(quán)行政糾紛再審審查行政糾紛案”一案中，最高院指出“海思科公司和重慶研究院在無效宣告請求審查程序中提交的證據(jù)2、3、5、6公開于本專利的優(yōu)先權(quán)日之后，在評價本專利的創(chuàng)造性時不能作為現(xiàn)有技術(shù)使用。即便考慮證據(jù)2、3、5、6的技術(shù)內(nèi)容，其中也沒有公開本領(lǐng)域認(rèn)定曲格列酮優(yōu)于吡格列酮因而在糖尿病的治療中傾向于不選擇吡格列酮的技術(shù)內(nèi)容。況且，科學(xué)技術(shù)總是處在不斷的發(fā)展變化之中，有時還會出現(xiàn)曲折反復(fù)，優(yōu)先權(quán)日之后的技術(shù)狀況不必然與之前的技術(shù)狀況一致，僅僅因為一些文獻(xiàn)中沒有選擇吡格列酮作為胰島素敏感性增強(qiáng)劑而選擇了其他類型的胰島素敏感性增強(qiáng)劑，并不能說明吡格列酮具有副作用從而不適于作為人類藥物。此外，證據(jù)4、7和8不涉及吡格列酮的研究，并不能表明吡格列酮不能用作胰島素敏感性增敏劑，不代表現(xiàn)有技術(shù)中沒有對吡格列酮進(jìn)行研究。以上內(nèi)容遠(yuǎn)不能形成吡格列酮不適用于人類藥物的普遍認(rèn)識，也不可能阻礙人們對相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域的研究和開發(fā)。武田藥品工業(yè)株式會社主張本專利由于克服了本領(lǐng)域的技術(shù)偏見而具備創(chuàng)造性的理由，不能成立。”
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